Nyheder

Siden sidste orientering er der offentliggjort to kendelser fra Klagenævnet for Udbud og et generaladvokatsforslag til afgørelse i en præjudiciel sag for EU-Domstolen.

Orientering om Udbudsret - uge 46 - 47 2017


Kendelse af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune

Kendelsen vedrører udbud efter udbudsloven om vask og leje af arbejdsbeklædning til plejen i Fredericia Kommune. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Baggrunden for klagen var bl.a., at en række mindstekrav ifølge klager ikke var egnede som mindstekrav, idet kravene indeholdt et betydeligt element af subjektiv og skønsmæssig karakter, således at det ikke var muligt at konstatere, om kravene var opfyldt. Dette gjaldt f.eks. krav om, at der skulle være ”tilstrækkeligt tøj tilgængeligt, men samtidig ikke opstå stort lager”.

Klagenævnet tilsluttede sig, at tre mindstekrav var uegnede, men tog imidlertid ikke klagers påstand om annullation til følge, bl.a. henset til at begge tilbudsgivere havde opfyldt mindstekravene.

Kendelsen illustrerer fast praksis, hvorefter det objektivt skal kunne konstateres, om et mindstekrav er opfyldt. Mindstekrav må derfor ikke være af sådan en karakter, at opfyldelse af sådanne krav afhænger af en subjektiv og skønsmæssig vurdering. Det er også værd at bemærke, at klagenævnet ikke annullerede tildelingsbeslutningen, til trods for at nævnet havde fundet, at tre mindstekrav var uegnede, idet nævnet fandt, at dette ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Det er i den forbindelse værd at bemærke, at begge tilbudsgivere havde erklæret at opfylde de pågældende krav, og at der ikke under udbudsprocessen var stillet spørgsmål eller lignende til kravene.

Kendelse af 21. november 2017, H. Nielsen & Søn A/S mod Region Sjælland

Kendelsen vedrører et begrænset udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om udførelse af en række håndværkerydelser i forbindelse med Region Sjællands løbende drift- og vedligeholdelsesarbejder på regionens bygninger.

Baggrunden for klagen var, at klager ikke var blevet prækvalificeret til seks af otte ansøgte delaftaler.

Begrundelsen for den manglende prækvalifikation var kort fortalt, at klagers beskrivelse af sine referencer var mangelfuld/for overfladisk. Klager gjorde gældende, at regionen på et informationsmøde havde meddelt, at klagers referencer var så stærke, at klager ikke skulle bruge tid på en udførlig beskrivelse. Videre gjorde klager gældende, at regionen i stedet burde have anmodet om supplerende oplysninger efter udbudslovens § 159, stk. 5. Klagenævnet tog ikke klagers påstand til følge, bl.a. med henvisning til at ansøger bærer risikoen for fejl eller ufuldstændigheder i ansøgerne samt med henvisning til ordregivers skøn.

Kendelsen illustrerer fast praksis vedrørende dels risikoen for fejl i ansøgninger om prækvalifikation, der påhviler ansøgeren, dels rammerne for ordregivers skøn ved udvælgelse af prækvalificerede ansøgere. Kendelsen kan derudover ses som et udtryk for fast praksis, hvorefter en udbyder ikke må lægge vægt på sit forudgående kendskab til en tilbudsgiver. Sagen har betydelige ligheder med klagenævnets kendelse af 2. september 2016, Fayard A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse, og kendelsen er helt i tråd hermed.

Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona af 22. november 2017 i EU-Domstolens sag C-531/16

Sagen vedrører et præjudicielt spørgsmål fra Litauens øverste domstol om oplysningspligten for ”tilknyttede” tilbudsgivere, der afgiver uafhængige tilbud i den samme procedure. I den konkrete sag havde to datterselskaber af et tredje selskab i et udbud efter det gamle udbudsdirektiv (2004/18/EF) afgivet tilbud på et offentligt udbud vedrørende indsamling og transport af affald for en kommune. Forbindelsen mellem de to tilbudsgivere var offentligt kendt.

Domstolen skulle for det første tage stilling til, om gensidigt tilknyttede tilbudsgivere, som afgiver individuelle tilbud, i alle tilfælde har pligt til at gøre den ordregivende myndighed bekendt med dette forhold, dvs. selv hvis den ordregivende myndighed ikke har anmodet specifikt herom. Domstolen skulle også tage stilling til, om den ordregivende myndighed har pligt til at anmode de tilknyttede tilbudsgivere om at godtgøre, at deres forhold ikke er i strid med konkurrenceprincippet.

Generaladvokaten udtalte, at der ikke påhviler tilknyttede tilbudsgivere, som afgiver særskilte tilbud i den samme udbudsprocedure, en ufravigelig pligt til at fremsætte oplysninger herom. Videre udtalte generaladvokaten, at der påhviler den ordregivende myndighed en pligt til at anmode de pågældende tilbudsgivere om at afgive oplysninger, såfremt der opstår tvivl om, hvorvidt tilbudsgivernes deltagelse kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrence mellem alle deltagende tilbudsgivere.

Udtalelsen illustrerer, at der i mangel af udtrykkelig angivelse i udbudsbetingelserne el.lign. ikke påhviler ”tilknyttede” tilbudsgivere, som afgiver særskilte tilbud i den samme udbudsprocedure, en ufravigelig pligt til at fremsætte oplysninger til den ordregivende myndighed om deres indbyrdes tilknytning. Endvidere illustrerer udtalelsen, at det alene er i den situation, hvor der opstår tvivl om, hvorvidt der er risiko for, at tilbudsgivernes samtidige deltagelse kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen, at ordregiver har pligt til at ”følge op” over for de pågældende tilbudsgivere.

Del på LinkedIn Del på Facebook