Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 13-14-15 2017, hvor der er offentliggjort fire kendelser fra Klagenævnet for Udbud og én dom fra EU-Domstolen.

Orientering om Udbudsret - uge 13-14-15 2017


Kendelse af 23. marts 2017; Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale vedrørende indkøb af forsikringer. Kendelsen er udtryk for klagenævnets endelige stillingtagen efter delkendelse af 21. december 2016 omtalt i Orientering om Udbudsret for ugerne 49 – 52, hvor klagenævnet ikke tillagde klagen opsættende virkning, idet kravet om uopsættelighed ikke var opfyldt.

I den aktuelle sag, gjorde klager gældende, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres, da vinderens tilbud var ukonditionsmæssigt grundet manglende dækning af tre ansvars- og skadetyper, og da evalueringsmetoden for pris ikke var tilstrækkeligt beskrevet. Klagenævnet tog på baggrund af udbudsmaterialet påstanden om ukonditionsmæssighed til følge og annullerede tildelingsbeslutningen. Klagenævnet tog ikke stilling til påstanden om evalueringsmodellen.

Kendelsen er udtryk for gældende ret om, at forbehold for grundlæggende elementer i form af mindstekrav i udbudsmaterialet medfører, at ordregiver er forpligtet til at se bort fra tilbuddet. Til trods for at ordregiveren tilsyneladende ændrede på et mindstekrav i løbet af udbudsprocessen, blev der dog ikke nedlagt påstand vedrørende dette forhold, og klagenævnet konstaterede blot, at kravet var ændret. Det bemærkes endvidere, at klagenævnet ikke fik lejlighed til at vurdere, om en ordregivers tilkendegivelse af, at en option om forlængelse af en rammeaftale ud over fire år ikke ville blive benyttet, ville være tilstrækkelig til at bringe udbuddet i overensstemmelse med udbudslovens regler, idet Protector Forsikring Danmark frafaldt påstanden.

Kendelse af 28.marts 2017; Langhøj ApS mod KomUdbud v/Ikast-Brande Kommune

Kendelsen vedrører et udbud efter det tidligere udbudsdirektiv af en rammeaftale om opbygning af handikapbiler til personer med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne efter serviceloven. Klager nedlagde en række påstande vedrørende det vindende tilbuds manglende konditionsmæssighed. Klagenævnet tog ingen af klagers påstande til følge med henvisning til, at et udbud kun er omfattet af udbudsdirektivet, hvis der er tale om udbud af en gensidigt bebyrdende kontrakt. Den omhandlende anskaffelse var efter klagenævnets vurdering ikke omfattet af udbudsdirektivet, idet der var tale om en situation, hvor borgeren efter at have modtaget en bevilling kunne trække på den etablerede rammeaftale til at ombygge et af borgeren ejet aktiv. Ordregiver havde således ikke økonomisk interesse i opbygningen eller rammeaftalen, hvorfor der ikke var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt.

Sagen illustrerer, at der efter udbudsreglerne – såvel de tidligere som efter udbudsloven – skal være tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, førend pligten til at gennemføre et udbud i overensstemmelse med direktivet indtræder. Dette gælder uanset, at ordregiver har erklæret, at proceduren i direktivet vil blive fulgt. Kendelsen bekræfter endvidere klagenævnets praksis om, at offentlige ordregivere ikke har en økonomisk interesse i en udbudt kontrakt, hvis det vedrører tilskud, som allerede er givet, og som gives til et aktiv, som borgeren ejer.

Kendelse af 30.marts 2017; Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a.

Kendelsen vedrører udbud med forhandling af et nyt komplet halmfyret kedelanlæg efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Der blev nedlagt en række påstande om fejlagtig vurdering, manglende iagttagelse af underretningspligten, uegnet evalueringsmetode, manglende oplysninger om, hvad der tillagdes vægt ved vurdering af ”teknisk løsning”, at der var anmodet om priser på optioner, selvom disse ikke skulle indgå i evalueringen, og slutteligt at der var indhentet supplerende oplysninger efter tilbudsfristen.

Klagenævnet behandlede 10 af 13 nedlagte påstande, men tog ingen af dem til følge.

Kendelsen er interessant, idet klagenævnet udtalte, at det ikke var i strid med udbudsreglerne, at ordregiver anmodede om priser på optioner, selvom disse ikke skulle indgå i evalueringen. Det vil sædvanligvis være i strid med gennemsigtighedsprincippet, hvis ordregiver under et udbud stiller krav om, at tilbudsgiver skal give oplysninger, som ikke skal bruges til noget og derfor er irrelevante for udbuddet og tilbudsevalueringen. Det vil også betyde, at alle indhentede priser på optioner, som udgangspunkt skal indgå i evalueringen af tilbuddet. Klagenævnet har i overensstemmelse hermed i kendelse af 21. maj 2014; Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste, udtalt, at det var i strid med udbudsreglerne, når ordregiver anmodede om priser på optioner, uden at disse skulle indgå i evalueringen. En afgørende forskel mellem kendelsen af 21. maj 2014 og kendelsen af 30. marts 2017 synes dog at være, at ordregiver i den aktuelle kendelse vedrørende Euro Therm A/S og Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a – modsat kendelsen af 21. maj 2014 – udtrykkeligt havde angivet i udbudsbetingelserne, at priser på optioner ikke ville indgå i evalueringen, hvorved der var skabt gennemsigtighed om, hvordan ordregiver ville evaluere tilbuddene, herunder de tilbudte priser.

Kendelse af 4. april 2017; P. Olesen & Sønner A/S mod Hørsholm Kommune

Kendelsen vedrører en begrænset licitation efter tilbudsloven af nedrivning af Hørsholm Sygehus med tildelingskriteriet ”laveste pris”. Efter tildeling annullerede ordregiver udbuddet med henblik på genudbud, da en anden tilbudsgiver havde indgivet klage over udbuddet, da der var uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet, og da én af de omfattede bygninger havde været udsat for brand.

Efter genudbuddet vandt den samme tilbudsgiver, der imidlertid herefter indgav klage med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at indgå den første kontrakt og ved at have annulleret det første udbud. Klagenævnet havde ikke kompetence til at behandle det kontraktretlige spørgsmål og tog ikke de øvrige påstande til følge.

Kendelse er udtryk for gældende praksis, idet klagenævnet ikke har kompetence til at behandle aftaleretlige spørgsmål, og idet ordregiver har en vid adgang til at annullere udbuddet, medmindre der foreligger usaglige hensyn bag en sådan beslutning.

Domstolen dom af 5. april 2017 i sag C-298/15 »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcijaVĮ

Dommen vedrører en præjudiciel forelæggelse fra den litauiske højesteret vedrørende spørgsmålet om fortolkning af det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv og grundlæggende EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed i relation til lovligheden af et sæt udbudsbetingelser. Spørgsmålene vedrørte primært ordregivers adgang til at opstille begrænsninger for leverandørers adgang til at basere sig på andres tekniske og faglige formåen samt ordregivers adgang til at foretage ændringer i udbudsmaterialet under udbuddet. Begrænsningen vedrørende faglig og teknisk formåen var i dette tilfælde i strid med EU-retten, da begrænsningen gik ud over det nødvendige og ikke sikrede det angivne formål. Adgangen til at ændre i materialet var ikke nødvendigvis i strid med EU-retten.

Dommen illustrerer Domstolens anvendelse af almindelige EU-retlige fortolkningsprincipper, blandt andet vedrørende muligheden for at lade et spørgsmål, der ikke er reguleret af et bestemt direktiv, vurdere i lyset af et dette direktiv desuagtet. Herudover illustrerer dommen, at ordregiver kun i særlige tilfælde kan begrænse leverandørers ret til at basere sig på andres formåen.

Del på LinkedIn Del på Facebook