Nyheder

Siden sidste Orientering er der offentliggjort fem kendelser fra Klagenævnet for Udbud og en dom fra Retten i Første Instans.

Orientering om Udbudsret - uge 26-27 2017


Kendelse af 27. juni 2017, CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed

Kendelsen omhandler ordregivers adgang til at acceptere udskiftning af en leverandør på en række delrammeaftaler som følge af den oprindelige leverandørs konkurs. Klager, en anden leverandør på delrammeaftalerne, gjorde gældende, at ordregiver ved at have accepteret overdragelsen til den nye leverandør, har ændret grundlæggende elementer i en rammeaftale. Klagenævnet tog klagers påstand til følge med henvisning til, at udskiftningen i den konkrete sag ikke kunne ske i medfør af udbudslovens §§ 179 eller 180. Da ordregiver ikke havde godtgjort, at de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse blev opfyldt, samt at udskiftningen ikke medførte andre grundlæggende ændringer af kontrakten, fandt klagenævnet, at udskiftningen heller ikke kunne ske i medfør af udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2. Klagenævnet erklærede på denne baggrund de overdragede delrammeaftaler for uden virkning og pålagde ordregiver at betale en økonomisk sanktion på kr. 150.000.

Kendelsen illustrerer, at der efter udbudsreglerne er mulighed for at udskifte en leverandør på en rammeaftale i tilfælde af konkurs, dersom de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten eller har til formål at omgå anvendelsen af udbudsloven. Klagenævnet synes dog ikke at tage nærmere stilling til, hvorvidt udskiftningen og overdragelsen af kontrakten skal ske som led i en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, eller om udskiftningen kan ske ved en simpel overdragelse af kontrakten, idet klagenævnet blot ubestridt lægger til grund, at overdragelsen fra konkursboet skete som led i ”mere end blot” en overdragelse af kontrakten.

Kendelse af 26. juni 2017, N. Sundin Dockstavarvet AB mod DanPilot

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv (2004/17/EF) om levering af to lodsfartøjer. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt kontrakten, og klager fremsatte i den forbindelse en række påstande vedrørende udbudsmaterialet, herunder evalueringsmodellen. Klager gjorde også gældende, at tildelingsbeslutningen havde været mangelfuldt begrundet. Klagenævnet udtalte, at ordregiver (før ikrafttrædelsen af udbudsloven) ikke havde været forpligtet til at offentliggøre sin evalueringsmetode i udbudsmaterialet, og at der ikke var grundlag for at anse den anvendte sproglige evaluering med en understøttende talbaseret pointmodel som uegnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet fandt dog, at ordregivers tildelingsbeslutning havde været mangelfuldt begrundet, bl.a. fordi denne ikke indeholdt oplysninger om den pointmodel, der havde været anvendt til understøttelse af den sproglige evalueringsmodel, og fordi det vindende tilbuds relative fordele ikke var nærmere beskrevet. Klagenævnet fandt dog ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen, da den mangelfulde begrundelse ikke kunne antages at have haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen.

Kendelsen udtrykker i overensstemmelse med fast praksis, at begrundelsesmangler som udgangspunkt ikke medfører annullation af udbuddet. Spørgsmålet om, hvorvidt evalueringsmodellen skal beskrives i udbudsmaterialet, er nu reguleret af udbudslovens § 160, stk. 1, som finder anvendelse under forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. implementeringsbekendtgørelsens § 14. Hvad angår de enkelte forhold i udbudsmaterialet er der tale om konkrete vurderinger, som ikke findes at have vidererækkende betydning.         

Kendelse af 26. juni 2017, Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark

Kendelsen vedrører et offentligt udbud af drift, vedligeholdelse m.m. af et telefonisystem. Klagen var indgivet i stand-still perioden af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klager gjorde overordnet gældende, at udbudsmaterialet var uigennemsigtigt, og at ordregiver havde evalueret tilbuddene anderledes end forudsat i den oplyste evalueringsmodel. Klagenævnets kendelse er en delkendelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet fandt, at fumus-betingelsen var opfyldt, da ordregiver efter en foreløbig vurdering havde evalueret tilbuddene i strid med det i udbudsbetingelserne beskrevne, og at dette kunne have påvirket tildelingsbeslutningen. Herudover fandt klagenævnet, at uopsættelighedsbetingelsen kunne lempes, da der var tale om en alvorlig fumus. Endeligt tilsagde en interesseafvejning, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Kendelsen udtrykker i overensstemmelse med praksis, at ordregiver skal foretage tilbudsevalueringen som beskrevet i udbudsmaterialet. Har ordregiver ikke gjort dette, må ordregiver godtgøre, at dette ikke har haft betydning for tildelingsbeslutningen.

Herudover er kendelsen det første eksempel på, at klagenævnet lemper uopsættelighedsbetingelsen på baggrund af en ”stærk fumus”. Det er i øvrigt værd at bemærke, at retsformanden i sagen er medforfatter til artiklen ”Standstill og opsættende virkning inden for udbudsretten – endnu en gang” (optrykt i U.2016B403), hvor uopsættelighedsbetingelsen behandles udførligt, bl.a. med inddragelse af EU-Domstolens kendelse i sag C-35/15 P(R) (Vanbreda-kendelsen).

Kendelse af 30. juni 2017, Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern

Kendelsen vedrører en tildelingsbeslutning i et miniudbud af elektronisk sags- og dokumenthåndtering (ESDH) under SKI Rammeaftale 02.18 IT-Løsninger og vedligehold, delaftale 2 efter reglerne i det dagældende udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF). Der er tale om klagenævnets kendelse vedrørende klagens eventuelle opsættende virkning. Klageren gjorde bl.a. gældende, at den vindende tilbudsgiver havde afgivet et unormalt lavt bud, og at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet samt principperne i udbudslovens § 169 ved ikke at have anmodet om en redegørelse samt ved ikke at have afvist det vindende tilbud som uantageligt. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at det ikke er nærmere defineret, hvornår et tilbud er ”unormalt lavt”, og det vil således bero på et konkret skøn fra ordregivers side. Hvornår ordregiveren har pligt til at foretage en undersøgelse, må vurderes i henhold til proportionalitet, ligebehandling og formålet med bestemmelsen. Klagenævnet udtalte endvidere, at formålet med udbudslovens § 169 er at sikre tilbudsgiverne imod, at den ordregivende myndighed vilkårligt kan afvise tilbud, som ordregiveren vurderer, er unormalt lave. Klagenævnet fandt ikke grund til at tilsidesætte ordregivers skøn over, at der ikke forelå et unormalt lavt bud.

Kendelsen er interessant, idet klagenævnet for første gang udlægger retstilstanden i forhold til ordregivers pligt til at gennemføre en § 169-undersøgelse. Kendelsen er udtryk for, at ordregivers pligt til at iværksætte proceduren i udbudslovens § 169 vedrørende unormalt lave tilbud beror på ordregivers skøn. Ved vurderingen af, hvorvidt ordregiver er forpligtet til at foretage en undersøgelse, skal proportionalitet, ligebehandling og formålet med bestemmelsen inddrages.

Klagenævnet fandt i denne sag ikke, at de af ordregiver anvendte udtryk ”påfaldende lave timepriser” og ”iøjnefaldende spring i timepriserne” gav grundlag for at tilsidesætte ordregivers skøn over, at der ikke forelå et unormalt lavt bud.

Kendelse af 4. juli 2017, Munck Gruppen A/S mod Rønne Havn A/S

Kendelsen omhandler et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25/EU af en kontrakt om udvidelse af Rønne Havn. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Udvælgelsen skete bl.a. på baggrund af ansøgernes økonomiske formåen. Klager gjorde gældende, at ordregiver havde anvendt udvælgelseskriterierne på en uigennemsigtig og upåregnelig måde, og at ordregiver skulle have udvalgt klager i stedet for en angiven anden ansøger (B), 1) fordi B skulle have været udelukket på grund af oplysninger i medierne om efterforskning af deltagere i B om bestikkelse, og 2) fordi klager burde være blevet evalueret bedre end B. Klagenævnet fandt, at de økonomiske udvælgelseskriterier havde været beskrevet og anvendt på en både sædvanlig og påregnelig måde. Klagenævnet fandt herudover, at ordregiver ikke havde været forpligtet til at udelukke B, eller der var grundlag for at tilsidesætte det skøn, som ordregiver havde udøvet ved prækvalifikationsvurderingen.

Kendelsen ligger i forlængelse af en række nyligt afsagte kendelser om prækvalifikationsbeslutninger, der alle udtrykker, at ordregiver har ganske bredde rammer for, hvordan udvælgelseskriterierne fastsættes og anvendes, og endeligt at ordregiver har et vidt skøn ved selve evalueringen.  

Retten i første instans’ dom af 4. juli 2017 i sag T-392/15, European Dynamics Luxembourg SA m.fl. mod ERA

Dommen vedrører et udbud af en rammeaftale om enetopæiske Unions Jernbaneagenturmmelaftale erne fastsættes og anve evalueringifikationsbeslutningeret kun tilsidesætter dette, it-ydelse iværksat af Den Europæiske Unions Jernbaneagentur. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og klagen gik overordnet på, at ordregiver ikke havde givet en tilstrækkelig redegørelse for, hvorfor ordregiveren ikke havde anset nogle valgte tilbud for unormalt lave. Retten udtalte generelt, at ordregiverens undersøgelsespligt i forhold til unormalt lave tilbud er opdelt i to faser. Ordregiver skal først umiddelbart vurdere, hvorvidt et tilbud forekommer unormalt lavt, og kun hvis dette er tilfældet, skal ordregiver skriftligt anmode om oplysninger om det pågældende tilbuds sammensætning. Ordregivers begrundelsespligt i relation hertil afhænger således af ordregiverens umiddelbare vurdering. Hvis tilbuddet ikke forekommer at være unormalt lavt og tilbuddet herefter antages, ligger denne vurdering implicit, men nødvendigvis, i tildelingsbeslutningen. Retten bemærkede kortfattet i relation hertil, at hvis ordregiver dog finder, at der er tale om et unormalt lavt tilbud, skal det afvises. I den konkrete sag fandt retten, at ordregiver ikke havde givet en utilstrækkelig begrundelse for, hvorfor der ikke var tale om et unormalt lavt tilbud.

Pligten for ordregiver til at foretage en vurdering af, om et tilbud forekommer unormalt lavt, og herefter eventuelt indhente yderligere oplysninger om tilbuddets sammensætning, følger allerede af udbudslovens § 169, stk. 1.

Rækkevidden af rettens tilkendegivelse af, at et unormalt lavt tilbud skal afvises, er tvivlsom. Dette er umiddelbart ikke foreneligt med udbudslovens § 169, stk. 2, og klagenævnet har således også i kendelsen, Tieto Danmark A/S mod Finansministeriets Koncern udtalt, at ”ordregiver ikke er forpligtet til at afvise unormalt lave tilbud, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder, jf. bl.a. udbudslovens § 169, stk. 3”.

 

Del på LinkedIn Del på Facebook