Nyheder

I uge 7 og 8 er der offentliggjort fire kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf to kendelser er delkendelser afsagt tidligere, men hvor klagerne efterfølgende er tilbagekaldt, og delkendelserne derfor bliver klagenævnets endelige afgørelser.

Orientering om Udbudsret - uge 7 - 8 2018


Kendelse af 25. januar 2018, CSC Danmark A/S mod Rigspolitiet

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører en konkurrencepræget dialog efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet om levering af drift, vedligehold, support og videreudvikling af Rigspolitiets systemportefølje. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Baggrunden for klagen var, at ordregiver efter den tabende tilbudsgivers opfattelse havde evalueret tilbuddene i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, herunder ved at anvende en evalueringsmetode (”forskelsmodellen”), som ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da de kvalitative kriterier blev vurderet relativt.

Derudover blev der klaget over, at ordregiver havde anvendt en evalueringsmetode, der ikke var offentliggjort på forhånd. Ordregiver havde – som anført på forhånd i evalueringsmetoden – tildelt point på delkriterieniveau og begrundet sin evaluering af opfyldelsen af delkriterierne ved vurdering og beskrivelse af opfyldelsen af krav i de enkelte bilag. Ordregiver anvendte her ord, som med nogen grad af sikkerhed kunne oversættes til de point, der fremgik af den skala, som anvendtes til evaluering af opfyldelse af delkriterierne. Klageren påstod på den baggrund, at ordregiver havde tildelt point på kravniveau, og at pointtildelingen fejlagtigt var sket på bilagsniveau frem for på hvert enkelt krav. Endelig nedlagde klageren påstand om, at klagenævnet skulle annullere ordregivers tildelingsbeslutning.

Klagenævnet fandt, at ”forskelsmodellen” ikke indebar, at de modtagne tilbud i relation til de kvalitative underkriterier var vurderet relativt som påstået. Klagenævnet fremhævede herudover, at det i modellen ”meget detaljeret og med brug af eksempler er beskrevet, hvorledes de indkomne tilbud ville blive evalueret”, og at det for tilbudsgiverne havde været ”… klart gennemskueligt, hvorledes de enkelte krav og bilag hang sammen med delkriterierne…”.

Klagenævnet fremhævede desuden, at det af evalueringsnotatet fremgik, at ordregiver ”… nøje har fulgt den fremgangsmåde for evalueringen, som var fastsat”, hvorunder det blev anført, at der i udbuddet havde været ”… lagt betydelig vægt på at sikre, hvad der rammende er kaldt ”Sporbarhed” mellem krav – samlet i de enkelte bilag – og delkriterier”.

Endelig fandt klagenævnet, at ordregivers anvendelse af ord i begrundelsen, der kunne oversættes til de point, der fremgik af den anvendte skala, ikke indebar, at ordregiver havde anvendt en anden evalueringsmetode, end den fastsatte.

Betingelsen om ”fumus boni juris” var således ikke opfyldt.

Klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning, og klager trak herefter sin klage tilbage.

Kendelsen er særligt interessant, da den fastslår, at ”forskelsmodellen”, der anvendes bredt i en række udbud, ikke er i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Kendelse af 26. januar 2018, Icomera AB mod DSB

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 47 af en kontrakt om etablering af nye Wi-Fi-løsninger ombord på størstedelen af DSB’s danske samt svenske tog.

Af udbudsbekendtgørelsen fremgik bl.a., at der skulle afgives maksimum tre referencebeskrivelser til brug for udvælgelsen. Af en prækvalifikationsskrivelse, offentliggjort sammen med det resterende udbudsmateriale, fremgik det imidlertid, at der skulle afgives tre referencebeskrivelser inden for de tre forskellige områder. Angivelsen af ”maksimalt” var således udeladt i prækvalifikationsskrivelsen. En underleverandør til en prækvalificeret leverandør, der udtrådte af udbudsprocessen, klagede til Klagenævnet for Udbud med påstand om opsættende virkning med henvisning til modstridende angivelser af antal referencebeskrivelser i udbudsbetingelserne og prækvalifikationsskrivelsen. Disse havde ifølge klager medført, at klager ikke havde ansøgt om at deltage selv, men i stedet havde været tvunget til at deltage som underleverandør til en leverandør, der efterfølgende trak sig fra udbudsprocessen.

Klagenævnet tog som det første stilling til, om klager, der var underleverandør til en prækvalificeret kandidat, var klageberettiget. Herefter tog nævnet stilling til spørgsmålet om opsættende virkning og fandt, at alle tre betingelser var opfyldt, og nævnet tillagde herefter klagen opsættende virkning. Tildelingsbeslutningen og udbuddet er efterfølgende annulleret af DSB, og klagen er herefter tilbagekaldt.

Kendelsen må først og fremmest ses begrundet i sagens konkrete omstændigheder. Kendelsen indeholder dog interessante betragtninger vedrørende klageberettigelse som underleverandør, samt om spørgsmålet om opsættende virkning.

Kendelse af 9. februar 2018, Dansk Cater A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, af en fireårig rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af fødevarer til offentlige køkkener. Udbuddet var et stort sortimentsudbud omfattende ca. 4.500 varelinjer og med en anslået værdi på ca. 1,6 milliarder kr. Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne ”Pris” (55 %) og ”Kvalitet (sensorisk test)” (45 %).

Klager havde nedlagt ni påstande, og baggrunden for klagen var overordnet, at klager mente, at ordregiver havde ændret grundlæggende elementer/mindstekrav under udbuddet med forhandling (påstand 1), at ordregiver havde tildelt rammeaftalen til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver (påstand 2), samt at ordregivers evalueringsmodel for underkriteriet ”Pris” (påstand 3-4) og for underkriteriet ”Kvalitet” (påstand 5-7) ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud samt ikke havde været tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen, idet klagenævnet fandt, at ordregivers evalueringsmodel for både underkriteriet ”Pris” og ”Kvalitet” var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ligesom evalueringsmodellen for underkriteriet ”Kvalitet” ikke var tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet. Klagenævnet gav ikke klager medhold vedrørende påstanden om ændringen af grundlæggende elementer/mindstekrav, samt vedrørende påstanden om den vindende tilbudsgivers ukonditionsmæssighed.

Kendelsen er primært udtryk for en konkret vurdering af sagens omstændigheder, men er interessant på flere punkter. Af generelle forhold udtrykker kendelsen for det første, og i overensstemmelse med almindelig klagenævnspraksis, at en ændring af et mindstekrav som et ”klart udgangspunkt” udgør en ændring af et grundlæggende element, jf. udbudslovens § 2 smh. med § 66, stk. 5 (om forbud mod ændring af grundlæggende elementer ved udbud med forhandling generelt). Klagenævnet kommer dog samtidig frem til, at der i den konkrete situation ikke var tale om en ændring af et grundlæggende element, selv om der var tale om et mindstekrav. Klagenævnet begrunder bl.a. dette med, at der alene er tale om en lempelse af formkravene til tilbuddet – og ikke en ændring af juridiske eller funktionelle forhold. For det andet udtrykker kendelsen i overensstemmelse med klagenævnets faste praksis, at en ordregiver ikke er berettiget til at sanktionere et uklart mindstekrav som led i konditionsmæssighedsvurderingen. Endelig er afgørelsen endnu et eksempel på, at klagenævnet ikke står tilbage i forhold til at underkende en evalueringsmodels (priskriteriet) konkrete egnethed, uagtet at denne har været fuldt gennemsigtig for tilbudsgiverne. Hvad det angår, synes klagenævnet at strække ligebehandlingsprincippet meget langt. Ordregiver har tilkendegivet, at sagen forventes indbragt for domstolene.

Kendelse af 15. februar 2018, Rengoering.com A/S mod Fredensborg Kommune

Kendelsen vedrører et offentligt udbud under udbudsloven af en treårig rammeaftale om daglig rengøring og vinduespolering i Fredensborg Kommune. Rammeaftalen var opdelt i fire delaftaler.

En tilbudsgiver, hvis tilbud kommunen fandt var ukonditionsmæssigt, klagede til Klagenævnet for Udbud. Kommunen havde i sin underretningsskrivelse til klager bl.a. anført, at klager ikke opfyldte et egnethedskrav om ”tre lignende eller tilsvarende arbejder/opgaver”, idet klager ikke havde vedlagt referencer, der vedrørte tre arbejder/opgaver om både rengøring og vinduespolering eller tre arbejder/opgaver med rengøring og tre arbejder/opgaver med vinduespolering.

Nævnet imødekom klagen og annullerede tildelingsbeslutningen bl.a. med henvisning til, at mindstekravet ikke efter sammenhængen klart måtte forstås sådan, at kravet omfattede tre referencer inden for både rengøring og vinduespolering.

Kendelsen er naturligvis begrundet i sagens konkrete omstændigheder, og det er derfor vanskeligt at vurdere kendelsens rækkevidde. Det er dog værd at bemærke, at klagenævnet fandt, at et mindstekrav til egnethed i form af referencer, der henviste til en klar beskrivelse af de udbudte arbejder, ikke var klart formuleret, og derfor ikke kunne håndhæves af ordregiver i den konkrete situation. I lyset af klagenævnets kendelse bør ordregiver derfor være opmærksom på at konkretisere mindstekrav til egnethed i forhold til referencer, og hvad der nærmere skal forstås ved lignende eller tilsvarende arbejder. Ligeledes må det, hvor et udbud består af to eller flere forskellige ydelser, præciseres, om mindstekravet opfyldes ved én reference angående alene den ene af ydelserne,ved én reference angående hver af ydelserne, eller ved én reference, som omfatter begge ydelser.

Del på LinkedIn Del på Facebook