Nyheder

Siden sidste Orientering er der offentliggjort fire kendelser fra Klagenævnet for Udbud og en dom fra EU-Domstolen.

Orientering om Udbudsret - uge 18 - 19 2018


Kendelse af 20. marts 2018, Tunstall A/S mod Københavns Kommune Sundheds- og Omsorgsforvaltningen og Socialforvaltningen 

Kendelsen vedrører et offentligt udbud om levering og implementering af et elektronisk låsesystem hos de borgere, der ikke selv er i stand til at åbne hoveddøren for Københavns Kommunes personale.

Forud for udbuddet havde Københavns Kommune gennemført et pilotprojekt med en leverandør, der afgav tilbud på kontrakten i forbindelse med udbuddet. Efterfølgende meddelte kommunen, at kommunen havde besluttet at tildele kontrakten til den pågældende leverandør. En forbigået tilbudsgiver klagede herefter til Klagenævnet for Udbud, og kendelsen er nævnets stillingtagen til spørgsmålet om opsættende virkning. Klagen er efterfølgende tilbagekaldt, således at delkendelsen er klagenævnets endelige afgørelse i sagen.

Nævnet fandt bl.a., at et krav om, at tilbudsgiver skulle dokumentere en række tal for de seneste tre regnskabsår, var meningsløst, da der ikke samtidig var beskrevet krav, som regnskabstallene skulle dokumentere var opfyldt. Nævnet fandt også, at det måtte have stået tilbudsgiverne klart, at kommunen enten reelt ikke stillede nogen krav til økonomisk og finansiel formåen, eller at krav, som kommunen måtte have til hensigt at stille under evalueringen, ikke lovligt ville kunne føre til udelukkelse, da sådanne krav ikke var beskrevet i udbudsbetingelserne. Kravet om indsendelse af regnskabsoplysninger kunne således ikke begrunde, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Om det forhold at en tilbudsgiver, der havde medvirket i et pilotprojekt forud for udbuddet, havde deltaget i udbuddet, fandt nævnet, at dette måtte sidestilles med den situation, hvor en hidtidig leverandør deltager i et udbud, og som følge heraf uundgåeligt har en fordel ved at deltage i udbuddet. Videre fandt nævnet, at der ikke i udbudsreglerne er noget krav om, at en ordregiver skal udelukke den eksisterende leverandør, samt at der er frihed for ordregiver til at udforme sit udbudsmateriale i overensstemmelse med sine ønsker. Heller ikke dette forhold kunne begrunde, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Nævnet tillagde herefter ikke klagen opsættende virkning.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for klagenævnets stillingtagen til de konkrete omstændigheder i sagen. Da der ikke var udsigt til, at klager ville få medhold i sine påstande, herunder påstanden om annullation, var betingelsen om ”fumus boni juris” ikke opfyldt, og klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning.

Det er værd at bemærke, at nævnet fandt, at det måtte have stået tilbudsgiverne klart, at kommunen enten reelt ikke stillede nogen krav til økonomisk og finansiel formåen eller at krav, som kommunen måtte have til hensigt at stille under evalueringen, ikke lovligt ville kunne føre til udelukkelse, da sådanne krav ikke var beskrevet i udbudsbetingelserne. Kravet om indsendelse af regnskabsoplysninger kunne derfor ikke anses for en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, og kravets uklarhed kunne ikke foreløbigt vurderet anses at have en karakter eller betydning, der medførte, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt.

Videre gjorde nævnet nogle betragtninger om deltagelse i udbuddet af en tilbudsgiver, der havde medvirket i et pilotprojekt forud for udbuddet. Dette måtte sidestilles med den situation, hvor en hidtidig leverandør deltager i et udbud, som klagenævnet tidligere har behandlet i en række kendelser. I den konkrete sag havde ordregiveren i tilstrækkeligt omfang tilrettelagt udbuddet på en måde, så konkurrencefordelen blev mindsket, bl.a. ved at offentliggøre pilotprojektet og ved at gennemføre to markedsdialoger.

Kendelse af 20. april 2018, Lattanzio Advisory S.p.A. m.fl. mod Udenrigsministeriet

Kendelsen vedrører et begrænset udbud efter udbudsloven af en femårig tjenesteydelseskontrakt i form af et partnerskab til et dansk-arabisk udviklingsprojekt. Udenrigsministeriet modtog tilbud fra i alt fire tilbudsgivere, herunder klageren og den vindende tilbudsgiver. Den første evaluering viste sig at være behæftet med en række fejl, hvorefter Udenrigsministerietgenoptog evalueringen.

Klager gjorde gældende, at Udenrigsministeriet havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet på en række punkter, herunder blandt andet fordi Udenrigsministeriet havde benyttet samme evalueringskomité ved første og anden evaluering, uanset at evalueringen af de kvalitative elementer ifølge udbudsmaterialet skulle ske uden kendskab til den tilbudte pris.

Klagenævnet fandt, at den fremgangsmåde for evalueringen, der var anført i udbudsmaterialet i en tilbagekaldelsessituation med efterfølgende reevaluering ”af åbenlyse årsager”, ikke kunne følges ved den fornyede tilbudsevaluering. Klagenævnet fandt herefter, at Udenrigsministeriet ikke havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet fandt dog, at en uoverensstemmelse mellem et pointtal og en verbal begrundelse i evalueringsrapporten var i strid med gennemsigtighedsprincippet, men fandt også, at dette forhold ikke i sig selv indebar nogen sanktion, idet overtrædelsen ikke havde betydning for tildelingsbeslutningen eller udbuddet i øvrigt.

Kendelsen er blandt andet udtryk for, at der (generelt) ikke findes et udbudsretligt krav om, at evalueringen af et priskriterium og evalueringen af kvalitative kriterier skal ske adskilt, således at ordregiveren ikke er bekendt med prisen, når de kvalitative kriterier evalueres. En reevaluering kan således, uanset krav i udbudsmaterialet om adskillelse af prisevaluering og den kvalitative evaluering, foretages af den samme evalueringskomité, som foretog den første evaluering, uden at dette er i strid med det udbudsretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip. Videre illustrerer kendelsen blandt andet ordregiveres mulighed for at rette henvendelse til – nogle af – tilbudsgiverne med henblik på at afklare forhold vedrørende disse tilbudsgiveres priser, og hvor dette indebærer en korrektion (reel ændring) af priserne, som dog konkret var til ulempe for disse tilbudsgivere.

Kendelse af 25. april 2018, Bilbutikken A/S mod Randers Kommune 

Kendelsen vedrører et offentligt udbud af en kontrakt om leasing af hjemmeplejebiler til Randers Kommune. Efter kommunen havde meddelt, hvem kommunen havde besluttet at tildele kontrakten til, klagede en forbigået tilbudsgiver til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet forholdte sig til, om et mindstekrav til den kvalitative vurdering var i overensstemmelse med udbudsreglerne. Kommunen havde tilrettelagt sit udbud sådan, at tilbudsgiverne mindst skulle opnå vurderingen fem ud af 10 point på en række kvalitative underkriterier for at blive medtaget i den kvalitative vurdering. Efter en fortolkning af forarbejderne til udbudslovens § 160, stk. 1 kom klagenævnet frem til, at det lå inden for kommunens skøn at tilrettelægge sin evalueringsmodel på den måde, som kommunen havde gjort. Videre fastslog klagenævnet, at kommunen ikke havde været forpligtet til at opstille helt specifikke krav eller mål for, hvad der skulle til for at opnå de fem point, som var adgangsbetingelsen for den resterende del af udbuddet.

Kendelsen er konkret begrundet og illustrerer klagenævnets stillingtagen til de konkrete omstændigheder i sagen. Kendelsen er i tråd med tidligere praksis og understreger, at opfyldelse af betingelsen om ”fumus boni juris” forudsætter, at en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig og ikke synes udsigtsløs.

Det er værd at bemærke, at den af kommunen anvendte pointmodel, hvorefter tilbudsgiverne mindst skulle opnå vurderingen fem ud af 10 point, svarer til de kvalitative mindstekrav, som bl.a. EU-Kommissionen også ofte opererer med.

Kendelse af 3. maj 2018 G4S Security Services A/S mod Frederikssund Kommune 

Kendelsen vedrører begrænset licitation efter tilbudsloven af en rammeaftale om løbende servicering og reparationer samt fornyelser/udvidelser af indbrudsalarmanlæg og adgangskontrol.

En tilbudsgiver, hvis tilbud kommunen afviste som ukonditionsmæssigt, klagede til Klagenævnet for Udbud, der fandt, at klager havde afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud ved ikke at afgive et tilbud, hvor levering af kabler inkluderede kabling. Kommunen var derfor såvel berettiget som forpligtet til ikke at tage tilbuddet i betragtning.

Klagenævnets stillingtagen er begrundet i sagens konkrete omstændigheder, herunder ordlyden af et af klager stillet spørgsmål i forbindelse med udbudsforretningen.

EU-Domstolens dom af 3. maj 2018 i C-376/16 P, European Union Intellectual Property Office (EUIPO) mod European Dynamics Luxembourg SA m.fl.

Sagen vedrørte en appel af Rettens dom i T-556/11, som blev omtalt i Orientering om Udbudsret for uge 19-20 i 2016. Sagen for Retten angik et udbud af rammeaftaler om ”Udvikling af programmel og vedligeholdelsestjenester”. I forbindelse med udbuddet var en af sagsøgernes tilbud ikke blevet antaget. I sin dom gav Retten bl.a. sagsøgerne delvist medhold i påstanden om, at der var begået fejl i forbindelse med evalueringen af tilbuddet, og annullerede EUIPOs tildelingsbeslutning. Sagsøgerne påstod, at de skulle tildeles positiv opfyldelsesinteresse, og Retten gave dem medhold deri, men ikke i den konkrete opgørelse af erstatningsbeløbet. EU-Domstolen annullerede Rettens dom på spørgsmålet om erstatningspligt.

EU-Domstolens dom er en konkret vurdering af de retlige argumenter fremført af sagsøgeren. Af generel interesse er EU-Domstolens ændring af Rettens dom vedrørende spørgsmålet om retten til erstatning.

Del på LinkedIn Del på Facebook