Nyheder

I uge 20, 21 og 22 er der offentliggjort tre kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf den ene er en delkendelse, der er afsagt tidligere, men hvor klagen efterfølgende er tilbagekaldt, hvorfor delkendelsen bliver klagenævnets endelige afgørelse. Endvidere er der offentliggjort en relevant dom fra EU-Domstolen samt en dom fra Østre Landsret. Desuden omtaler vi en enkelt nyhed til sidst.

Orientering om Udbudsret - uge 20 - 22 2018


Kendelse af 4. december 2017, Elite Miljø A/S mod Rebild Kommune

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om udførelse af rengøring i en række bygninger. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne Tilbudspris (45 %), Kvalitet (40 %) og Organisering (15 %).

Som en del af tilbuddet skulle tilbudsgiverne bl.a. udfylde et Excel-bilag med en tilbudsliste. En tilbudsgiver fik afvist sit tilbud som ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at tilbudsgiveren i bilaget med tilbudslisten ikke havde afgivet en pris på rengøring i en bestemt bygning. Tilbudsgiveren indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagen vedrørte dels dette forhold, og derudover gjorde klageren gældende, at antallet af timer, der skulle bruges på at udføre en rengøringsopgave, ikke kunne anvendes som parameter for bedømmelsen af underkriteriet Kvalitet (40 %), selvom kommunen havde anført dette i udbudsmaterialet.

Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus boni jurisikke var opfyldt og tillagde på den baggrund ikke klagen opsættende virkning. Klageren tilbagekaldte herefter klagen.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Kendelsen illustrerer dog i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver har vid adgang til at tilrettelægge sit udbud, herunder definere hvordan kvalitet skal forstås og vurderes. 

Østre Landsrets dom af 3. maj 2018, Direktoratet for Kriminalforsorgen mod Kai Andersen A/S

Dommen vedrører Kriminalforsorgens udbud af en entreprise på byggeriet af et nyt fængsel på Nordfalster, herunder om Kriminalforsorgen havde handlet ansvarspådragende ved at tildele kontrakten på baggrund af et – efter Kai Andersen A/S’ opfattelse – ukonditionsmæssigt tilbud, der indeholdt forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Klagenævnet for Udbuds kendelser af 18. maj og 19. november 2015 om henholdsvis annullationsspørgsmålet og om erstatningens fastsættelse er tidligere omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 47 – 48, 2015 og Orientering om Udbudsret, uge 21 – 22, 2015.

I Klagenævnet for Udbud, Retten i Lyngby og Østre Landsret fik Kai Andersen A/S medhold i, at Kriminalforsorgen havde antaget et ukonditionsmæssigt tilbud, og at Kriminalforsorgen dermed havde overtrådt udbudsreglerne og handlet ansvarspådragende. Kai Andersen A/S fik i Klagenævnet for Udbud tilkendt en erstatning på DKK 6 mio. og i Retten i Lyngby på ca. DKK 8,8 mio. For Østre Landsret havde Kai Andersen A/S nedlagt påstand om betaling af ca. DKK 9,6 mio. Østre Landsret sænkede erstatningens størrelse væsentligt til DKK 4 mio., hvilket svarer til ca. 8 % af den oprindeligt tilbudte entreprisesum og ca. 7,4 % af den oprindeligt tilbudte entreprisesum med tillæg af værdien af ekstraarbejder.

Dommen illustrerer i tråd med rets- og klagenævnspraksis, at erstatningens fastsættelse i sager som den pågældende udmåles skønsmæssigt. Herudover må erstatningsniveauet anses for værende i overensstemmelse med det generelle niveau for erstatningsudmåling i tilsvarende sager, om end i den høje ende. Dette må anses at være begrundet i sagens konkrete omstændigheder.

Der henvises endvidere til den tidligere omtale af sagen i Orientering om Udbudsret, uge 47 – 48, 2015, der kan læses via dette link.

Kendelse af 15. maj 2018, GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Randers Kommune

Kendelsen vedrører en klagers erstatningspåstand på baggrund af Klagenævnet for Udbuds materielle kendelse i sagen. Kommunen havde tildelt kontrakten til en leverandør, der ikke var blandt de navngivne prækvalificerede. På baggrund af klagenævnets delkendelse annullerede kommunen udbuddet med begrundelse om uantagelige tilbud og budgetmæssige forhold. Klageren nedlagde herefter påstand om, at annullationen var usaglig (påstand 1), og at kommunen skulle erstatte klagerens tab (påstand 2). Ved sin kendelse af 24. august 2017 valgte klagenævnet ikke at tage påstand 1 til følge, idet kommunens annullation havde været saglig.  

I sin kendelse af 15. maj 2018 behandlede klagenævnet derfor kun påstand 2. Klagenævnet henviste dog til sin kendelse af 24. august 2017 og fastslog, at kommunen ikke havde handlet ansvarspådragende, idet annullationen havde været saglig. Klagenævnet tog derfor kommunens frifindelsespåstand til følge.

Kendelsen understreger i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver ikke har kontraheringspligt, og det er derfor ikke ansvarspådragende at annullere et udbud, når begrundelsen herfor er saglig.

Der henvises endvidere til gennemgangen af klagenævnets materielle kendelse af 24. august 2017, som er omtalt og kommenteret i Orientering om Udbudsret – uge 34-35, 2017, og som kan læses via dette link.

EU-Domstolens dom af 17. maj 2018, sag C-531/16, Specializuotas transportas

Dommen er en afgørelse på en præjudiciel forelæggelse fra Litauens øverste domstol vedrørende det gamle udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF). En forbigået tilbudsgiver havde indgivet en klage over, at den vindende tilbudsgiver, B, ikke havde fået afvist sit tilbud, idet B var ejet af samme moderselskab som en anden tilbudsgiver, A. Endvidere var der personsammenfald i ledelsesorganerne for A og B.

Sagen endte hos Litauens øverste domstol, der valgte at forelægge fem spørgsmål for EU-Domstolen. Domstolen understregede, at der ikke gælder et generelt forbud mod, at indbyrdes forbundne virksomheder afgiver tilbud ved samme udbud. Endvidere foreligger der ikke en generel forpligtelse for indbyrdes forbundne virksomheder til af egen drift at oplyse ordregiver om deres tilknytning.

Domstolen fastslog dog, at det vil være i strid med de grundlæggende principper, hvis det tillades to tilbudsgivere at afgive koordinerede eller samordnede tilbud. Herved forstås tilbud, der hverken er selvstændige eller uafhængige, og som derfor kan give tilbudsgiverne en uberettiget fordel i forhold til andre tilbudsgivere. En ordregivende myndighed, der får kendskab til objektive forhold, som kan rejse tvivl om et tilbuds selvstændighed og uafhængighed, vil være forpligtet til at undersøge dette nærmere og eventuelt udelukke pågældende tilbudsgiver(e), hvis tilknytningen mellem to tilbudsgivere har haft indflydelse på indholdet af deres bud.

Dommen er også relevant i forhold til de nye udbudsdirektiver. Generelt kan det fastslås, at koncernforbundne økonomiske aktører i udgangspunktet kan deltage i samme udbud. Virksomhederne vil i udgangspunktet heller ikke være forpligtede til af egen drift at oplyse ordregiver om deres tilknytning, ligesom ordregiver kun vil være forpligtet til at undersøge forholdet mellem tilbudsgiverne nærmere, hvis denne får kendskab til objektive forhold, som kan rejse tvivl om et tilbuds selvstændighed og uafhængighed. Det afgørende er, om den pågældende virksomheds tilbud kan siges at være afgivet selvstændigt og uafhængigt af andre tilbudsgivere. Dommens omstændigheder minder om dem, der gav anledning til C-538/07, Assitur, og EU-Domstolens resultat er det samme, men relationen mellem udbudsretten og konkurrenceretten i situationer med koncernforbundne tilbudsgivere præciseres.

Kendelse af 28. maj 2018, Danske Slagtemestre som mandatar for Gert Nielsen A/S mod Høje-Taastrup Kommune

Kendelsen vedrører en kommunes offentlige udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af fødevarer i form af et sortiment på mindst 6.000 varenumre. Kontrakten var ikke opdelt i delkontrakter, og udbudsmaterialet indeholdt ikke en begrundelse for dette.

En virksomhed havde under udbudsprocessen ved hjælp af spørgsmål- og svarfunktionen og med henvisning til udbudslovens § 49, stk. 2, spurgt kommunen om baggrunden for, at kommunen ikke havde opdelt rammeaftalen i særskilte delaftaler, hvilket kommunen begrundede med hensynene til nem bestilling, logistik og miljøbelastning. En mandatar indgav herefter en klage over den manglende begrundelse på vegne af den virksomhed, der havde stillet spørgsmålet. 

Klagenævnet tog ikke klagen til følge, bl.a. med henvisning til, at kommunen havde opfyldt sin begrundelsespligt ved at besvare spørgsmålet.

Kendelsen bidrager til fortolkningen af udbudslovens § 49. Ordregiver har således et vidt skøn ved vurderingen af, om en kontrakt skal opdeles i delkontrakter. Såfremt ordregiver undlader at opdele kontrakten, skal dette skøn munde ud i en begrundelse i medfør af § 49, stk. 2, hvis kontrakten fremstår som mulig at opdele. Begrundelsen skal anføres i udbudsmaterialet, men begrundelsespligten kan også opfyldes ved en efterfølgende supplering af udbudsmaterialet under udbudsprocessen. Endvidere vil manglende opfyldelsen af pligten i § 49, stk. 2, næppe medføre annullation eller anden sanktion, med mindre ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet samtidig er overtrådt. Derudover illustrerer kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at klagenævnet ikke tager stilling til, hvorvidt en ordregivende myndighed har handlet i strid med forvaltningsretlige grundprincipper.

Del på LinkedIn Del på Facebook