Nyheder

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 18. maj 2017 i sagen Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen taget stilling til ordregivers frihed i forhold til at tilrettelægge et udbud samt dennes undersøgelsespligt ved indhentelse af dokumentation for oplysningerne i ESPD’et.

Udbudsdesign i sortimentsudbud – og ESPD dokumentation

Af Malene Roose Bagh


Klagesagen vedrørte en rammeaftale med 3 aktører om statslige institutioners indkøb af kontor- og kantinemøbler m.fl., der blev udbudt i medfør af udbudslovens afsnit II.

Udbudsdesignet

Indklagede havde valgt at tilrettelægge udbuddet som et offentligt udbud med tildeling af rammeaftaler på baggrund af tildelingskriteriet ”pris” samt sikre kvaliteten af det leverede udelukkende ved brug af mindstekrav. Endvidere var udbudsdesignet fastlagt således, at tilbudsgiverne alene skulle oplyse priser i deres tilbud og ikke oplyse om de konkrete produkter. Indklagedes kontrol af, at det leverede lever op til mindstekravene var derimod henlagt til at foregå i forbindelse med kontraktstyringen.

Klager nedlagde påstand om, at indklagede havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tilrettelægge udbudsdesignet på denne måde.

I kendelsen fremhævede klagenævnet det grundlæggende princip, at en ordregiver som udgangspunkt frit kan tilrettelægge, hvorledes et indkøb mest hensigtsmæssigt skal forløbe. Indklagede var derfor berettiget til ikke at fastsætte kvalitative tildelingskriterier, men sikre kvaliteten af det leverede udelukkende ved fastsættelsen af mindstekrav. Der gælder således efter klagenævnets præmisser ingen pligt for ordregiver til på forhånd at muliggøre kontrol af, om mindstekravene i et tilbud vil blive opfyldt ved leveringen.

Derimod fastslog klagenævnet udtrykkeligt, at spørgsmålet om de tilbudte produkters opfyldelse af udbudsmaterialets krav som udgangspunkt er et kontraktmæssigt spørgsmål, hvilket klagenævnet også forudsatte i kendelse af 26. september 2011; TDC A/S mod Økonomistyrelsen.

Kendelsen er nyskabende, idet klagenævnet udtrykkeligt anerkender, at det ikke er i strid med udbudsreglerne at tilrettelægge et sortimentsudbud således, at tilbudsgiverne i deres tilbud alene skal oplyse priser og ikke oplyse om de konkrete produkter.

Såfremt klagenævnet havde fulgt klagers synspunkt ville det derimod indirekte have medført en umuliggørelse af et sædvanligt udbudsdesign med mindstekrav og tildelingskriteriets pris. Endvidere ville det føre til, at en tilbudsgiver ikke ville kunne afgive tilbud, hvis tilbudsgiver ikke havde produktet i sit sortiment, men f.eks. først skulle udvikle det efter at have fået tildelt kontrakten. Klagers påstande kunne derfor have fået vidtrækkende konsekvenser for ordregivers mulighed for at tilrettelægge udbudsproceduren.

Indhentelse af dokumentation

Kendelsen er endvidere interessant, idet den også behandler omfanget af ordregivers pligt til at kontrollere, at den modtagne dokumentation for oplysningerne afgivet i ESPD’et er tilstrækkelig.

Tvisten i klagesagen angik, hvorvidt tilbuddene fra to af de vindende tilbudsgivere skulle afvises på grund af utilstrækkelig dokumentation for oplysningerne i ESPD’et.

Klager gjorde gældende, at indklagede havde handlet i strid med udbudslovens § 151, stk. 1, og § 159, stk. 2 og stk. 3, ved ikke at verificere, at ordregiveren har modtaget den nødvendige dokumentation for udenlandske statsborgere i ledelsesorganet.

Til dette gjorde indklagede gældende, at tilbudsgiverne var blevet vejledt grundigt om fremsendelse af dokumentation i udbudsbetingelserne. På den baggrund var indklagede ved modtagelse af dokumentationen berettiget til at gå ud fra, at tilbudsgiverne indsendte den tilstrækkelige og nødvendige dokumentation.

Kendelsen synes at fastslå, at der alene er pligt til at kontrollere oplysningerne, hvis der er forhold, som giver ”særlig anledning” til kontrol. Endvidere anser klagenævnet beslutningen om indhentelse af yderligere dokumentation for at have et skønsmæssigt præg, som klagenævnet derfor alene foretager en begrænset efterprøvelse af. I den forbindelse er det endvidere bemærkelsesværdigt, at klagenævnet henviser til sin tidligere praksis om, hvornår en ordregiver skal foretage kontrol og at klagenævnet dermed ikke lægger til grund, at udbudsloven indeholder en skærpelse af denne pligt.