Nyheder

Efter reglerne om sammenlægning gælder, at når en anskaffelse opdeles i delkontrakter, er der udbudspligt for hver enkelt delkontrakt, hvis den samlede værdi af delkontakterne overstiger den relevante tærskelværdi. Under nærmere betingelser kan enkelte delkontrakter dog undtages fra udbud. Ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud kaster lys over disse betingelser, og i lyset heraf er det relevant at opsummere, hvornår kontrakter kan indgås efter reglen om delydelser.

Ny kendelse om delydelsesreglen

Af Nikolaj Lysebjerg Hansen


Indledning

Efter udbudslovens § 8, stk. 1, gælder, at når  bygge- og anlægsarbejder, levering af tjenesteydelser eller køb af ensartede varer opdeles i delkontrakter, er der stadig udbudspligt for hver enkelt delkontrakt, hvis den samlede værdi af delkontakterne overstiger tærskelværdien. Efter § 8, stk. 2, kan en delkontrakt dog undtages fra udbudslovens afsnit II eller III, hvis to betingelser er opfyldt:

1) Den anslåede værdi af den pågældende delkontrakt er under 596.520 kr. for varer eller tjenesteydelser eller under 7.456.500 kr. for bygge- og anlægsarbejder, og

2) den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden anvendelse af afsnit II eller III, ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af alle de omhandlede delkontrakter. Heri ligger således også forudsætningsvist et krav om, at den resterende del af anskaffelsen (delkontrakterne) udbydes efter loven.

Udbudslovens afsnit IV og V kan stadig finde anvendelse på delkontrakter omfattet af delydelsesreglen i § 8, stk. 2.

Lovbemærkningerne om delydelsesreglen

Det er i bemærkningerne til udbudslovens § 8, stk. 2, beskrevet, at: ”… delydelsesreglen […] indebærer, at en ordregiver kan tildele særskilte delkontrakter uden at anvende procedurerne i denne lov, når 2 betingelser er opfyldt.

Herefter henvises i bemærkningerne til de i lovens ordlyd beskrevne betingelser som refereret i indledningen.

I relation til ”20 pct.-reglen” beskrives det endvidere i bemærkningerne, at ”[i]det bestemmelsen er relevant på tidspunktet, hvor ordregiveren påtænker at foretage et indkøb, kan delydelsesreglen alene benyttes i det omfang, at det fra projektets begyndelse er planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges.

Ifølge ordlyden af forarbejderne til delydelsesreglen er det således også en betingelse for at anvende undtagelsen, at ordregiver fra projektets/indkøbets start planlægger, hvordan bestemmelsen skal bruges. Denne betingelse er imidlertid ikke kommet eksplicit til udtryk i bestemmelsens ordlyd, og betydningen heraf har Klagenævnet for Udbud nu taget stilling til i LH-Gulve-sagen.

LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland, Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. juni 2017

Sagens omdrejningspunkt var, at regionen havde gennemført en tilbudsindhentning på en gulventreprise uden udbud efter delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2. Anvendelsen af delydelsesreglen skete i forlængelse af en aflysning af et udbud af samme gulventreprise (en delaftale af det samlede projekt).

En virksomhed, som ikke var blevet inddraget i tilbudsindhentningen, men som havde været tilbudsgiver under det aflyste udbud, klagede herefter over regionen til Klagenævnet for Udbud og gjorde bl.a. gældende, at fordi regionen ikke havde iagttaget kravet om forudgående planlægning, havde regionen ikke været berettiget til at anvende delydelsesreglen.

Klagenævnet fandt, at betingelserne for indkøb uden udbud efter § 8, stk. 2, var opfyldt, uanset at regionen ikke havde planlagt, hvordan anvendelsen af bestemmelsen skulle ske. Klagenævnet afviste altså det i lovbemærkningerne anførte om, at reglen kun kan bruges, hvis det fra projektets begyndelse er planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges.

Klagenævnet henviste til, at de pågældende lovbemærkninger ikke har fundet vej til lovteksten, ligesom at betingelsen ikke kan udledes af udbudsdirektivet (2014/24/EU). Herudover bemærkede klagenævnet, at det i lovbemærkningerne til § 8, stk. 2, anføres, at bestemmelsen viderefører gældende ret, og at der samme sted henvises til, at (kun) to betingelser skal opfyldes for at bruge undtagelsen (tærskelværdien og 20 pct.-reglen).

Hvad viser kendelsen?

Det er ifølge kendelsen ikke et krav, at ordregiver fra start planlægger, hvordan den samlede anskaffelse skal gennemføres.

Der må formentlig stadig gælde et krav om, at der skal være en vis tidsmæssig sammenhæng mellem indgåelsen af delkontrakten og de resterende kontrakter, for at undtagelsesbestemmelsen finder anvendelse. Såfremt der ikke foreligger en tidsmæssig sammenhæng, vil delkontrakten dog formentlig ikke skulle sammenlægges med de resterende kontrakter, hvorefter delkontrakten under alle omstændigheder vil være undtaget fra udbudslovens afsnit II og III. Dette må dog afhænge af de konkrete omstændigheder.

Herudover er det en grundlæggende betingelse for at bruge delydelsesreglen, at der foreligger en saglig begrundelse for at opdele kontrakterne. Dette kan bl.a. være, at en del af anskaffelsen nødvendigvis skal gennemføres, før den samlede anskaffelse kan udbydes, men efter omstændighederne formentlig også, hvis der blot foreligger et mindre akut behov, som skal dækkes, inden udbuddet af den resterende samlede anskaffelse er gennemført.