Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 39 - 40 2018.

Orientering om Udbudsret - uge 39 - 40 2018


Kendelse af 12. september 2018, Selex ES Inc. mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en kontrakt om anskaffelse af ”Instrument Landing System” til brug for flyvestation Karup/Midtjyllands Lufthavn. Baggrunden for klagen var, at Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) havde afvist tilbuddet fra Selex ES Inc. som ukonditionsmæssigt. Det fremgik af kravspecifikationen og kontraktudkastet, at tilbuddet skulle omfatte ydelsen ”Flight Check”. Klagers tilbud efterlod ifølge ordregiver en tvivl om dette, hvorfor ordregiver havde afvist klagers tilbud. Klager påstod, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, idet tilbuddet indeholdt ydelsen ”Flight Check”, og at der var tale om en åbenlys fejl i tilbuddet. Klagenævnet fandt, at klagers tilbud efterlod en sådan tvivl om parternes ansvarsområde i relation til ydelsen ”Flight Check” og dermed en tvivl om, hvorvidt mindstekravet var opfyldt, at ordregiver ikke alene var berettiget men også forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagers påstand blev derfor ikke taget til følge.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast klagenævnspraksis, at risikoen for usikkerhed om indholdet af et tilbud påhviler tilbudsgiver. Endvidere illustrerer kendelsen, at ordregiver efter omstændighederne kan være forpligtet til at afvise et tilbud på baggrund af en usikkerhed om tilbuddets konditionsmæssighed, hvilket er i tråd med Klagenævnets kendelse af 5. januar 2016, MultiLine A/S mod Aarhus Universitet, som omtalt i Orientering om Udbudsret – Uge 1-4, 2016.

Kendelse af 17. september 2018, New Printtex of Denmark ApS mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelses (herefter FMI) offentlige udbud efter udbudsloven om levering af afdelingsmærker, distinktioner og udmærkelser mv. til uniformer, som bliver anvendt inden for Forsvaret. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 50 %, og kvalitet vægtede 50 %. Baggrunden for klagen var, at klager mente, at FMI havde handlet i strid med bl.a. ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at have anvendt en prisevalueringsmodel, som inddrog en række efter klagers påstand ”udgåede” mærker, der ikke var forbundet med kontraktens genstand, og som vægtede alle mærker i de enkelte varegrupper ens (samme procentandel). Klager nedlagde på den baggrund påstand om, at klagenævnet skulle annullere udbuddet og i øvrigt tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet for Udbud fandt i en delkendelse af 19. juni 2018, at klagen ikke kunne tillægges opsættende virkning, og i den endelige kendelse af 17. september 2018 tog klagenævnet ikke klagen til følge.

Kendelsen illustrerer, at ordregiver er berettiget til at lade en vare indgå i et udbud, selvom det er forbundet med stor usikkerhed, om den pågældende vare vil blive indkøbt i rammeaftalens løbetid, så længe varen er forbundet med kontraktens genstand. Endvidere illustrerer kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at vægtningen af varelinjer i prisevalueringen skal være repræsentativ i forhold til det forventede indkøb og basere sig på et sagligt grundlag, hvilket godt kan være tilfældet, selvom en længere række forskellige varer er vægtet ens.

Kendelse af 27. september 2018, Staples Danmark ApS mod Aalborg Kommune m.fl.

Kendelsen vedrører et offentligt udbud af en rammeaftale om levering af kontorartikler og skoleartikler fordelt på to delaftaler udbudt af flere ordregivende myndigheder. Aalborg Kommune (herefter ”kommunen”) var den udbudsansvarlige myndighed. Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne ”Pris” (40 %), ”Kvalitet og funktion” (50 %) og ”Sortiment” (10 %), for så vidt angik delaftale 1 (kontorartikler), som sagen omhandlede.

Kommunen tildelte i første omgang delaftale 1 til en tilbudsgiver (herefter ”klager”), men valgte efterfølgende at aflyse udbuddet. Baggrunden for dette var bl.a., at en forbigået tilbudsgiver – der hidtil havde haft rammeaftalen – havde varslet at klage over tildelingsbeslutningen. Efterfølgende forlængede kommunen for fjerde gang rammeaftalen med den eksisterende leverandør, og i denne forbindelse blev priserne i rammeaftalen justeret. Samme dag som kommunen forlængede rammeaftalen med den eksisterende leverandør, klagede klager til Klagenævnet for Udbud over annullation af udbuddet af delaftale 1.

Klagenævnet vurderede, at kommunens annullation havde været saglig. Klagenævnet fandt derimod, at forlængelsen af rammeaftalen med den eksisterende leverandør i 2015 (tredje forlængelse) var i strid med udbudslovens § 2 og valgte på den baggrund af erklære kontraktforlængelsen for uden virkning.

Kendelsen er først og fremmest begrundet i sagens konkrete omstændigheder. Kendelsen understreger dog i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver ikke har kontraheringspligt, og at aflysning af et udbud oftest vil kunne henføres til en saglig begrundelse. Det er værd at bemærke, at klagenævnet påpegede, at det ikke i sig selv er usagligt at annullere et udbud, fordi en forbigået tilbudsgiver har varslet en klagesag. Kendelsen er derudover et eksempel på klagenævnets anvendelse af sanktionen uden virkning.

Kendelse af 28. september 2018, Bayer A/S mod Banedanmark

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt om levering af detektering, registrering og kemisk sprøjtning af ukrudt i Banedanmarks jernbanespor. Tildelingskriteriet var Pris. En forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt på nogle nærmere angivne punkter, at den vindende tilbudsgiver burde have været udelukket som følge af samordnet/afgivelse af vildledende oplysninger samt at kontrakten rettelig burde have været udbudt som en rammeaftale. Klagenævnet gav ikke klager medhold i de nedlagte påstande.

Kendelsen illustrerer fast klagenævnspraksis om, at tilbud skal vurderes alene på deres indhold, og at ordregiver, i mangel af åbenbare holdepunkter for det modsatte i tilbuddet, er berettiget til at lægge tilbudsgivers tilkendegivelse af at alle mindstekrav er opfyldt til grund. Endvidere viser kendelsen, at virksomheder med et indbyrdes samarbejde i andre sammenhænge som udgangspunkt ikke er afskåret fra at afgive tilbud ved samme udbud, og at eksistensen af et sådant samarbejde mellem tilbudsgivere ikke i sig selv er en tilstrækkelig indikation for, at der er indgået en aftale mellem parterne med henblik på konkurrencefordrejning.