Nyheder

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. november 2018, Subsea Engineering Associates Pty Ltd mod Energinet, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om en kvalifikationsordning for tekniske rådgivningsydelser i forbindelse med opførelse af en rørledningsforbindelse til transport af gas fra Norge til Polen via Danmark. Klager anfægtede primært den kvalitative evaluering. Klageren fik ikke medhold.

Ingen tilsidesættelse af ordregivers skøn i forbindelse med evalueringen af tilbud

Af Sofie Dreyer Mikkelsen og Grith Skovgaard Ølykke

 


Kendelse af 1. november 2018, Subsea Engineering Associates Pty Ltd mod Energinet, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om en kvalifikationsordning for tekniske rådgivningsydelser i forbindelse med opførelse af en rørledningsforbindelse til transport af gas fra Norge til Polen via Danmark. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Fem ansøgere blev prækvalificeret, og alle afleverede indledende tilbud, deltog i en forhandlingsrunde og afleverede endelige tilbud.

Efter ordregiver havde tildelt kontrakten, klagede en forbigået tilbudsgiver til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet havde tidligere besluttet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde overordnet gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forbindelse med evalueringen af tilbuddene fra klager og fra den vindende tilbudsgiver. Klager havde for to af underkriterierne fået to karakterer lavere end den vindende tilbudsgiver.

Klagenævnet anførte, at ordregiver har et vidt skøn ved evalueringen og at denne kun tilsidesættes, såfremt ordregiveren har overskredet grænserne for skønnet, eller i øvrigt har handlet usagligt.

Med henvisning til klagenævnets kendelse af 13. april 2018, Københavns Sprogcenter og Fonden Studieskolen Business mod Københavns Kommune, udtalte klagenævnet, at det ikke er et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier.

Klagenævnet fandt herefter, at klager ikke havde påvist forhold, der gav grundlag for at fastslå, at ordregiver ikke havde fulgt den fastsatte pointmodel, eller for at fastslå, at der ikke var overensstemmelse mellem beskrivelserne af de forskellige karakterer og den begrundelse for pointgivningen, som tilbudsgiverne havde modtaget. Klagenævnet fandt også, at der ikke var grundlag for at fastslå, at ordregiver ikke havde overholdt ligebehandlingsprincippet

Et bilag til udbudsmaterialet udgjorde et konceptstudie udarbejdet med bistand fra den vindende tilbudsgiver. Herom fandt klagenævnet, at der ikke var grundlag for at fastslå, at den vindende tilbudsgiver i kraft af sin udarbejdelse af et indledende designkoncept havde haft en utilbørlig konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Klagenævnet henviste til, at designkonceptet indgik i udbudsmaterialet, og den information, som den vindende tilbudsgiver havde haft til rådighed, var derfor også tilgået de øvrige tilbudsgivere.

Kommentar

Kendelsen er først og fremmest udtryk for klagenævnets stillingtagen på grundlag af sagens omstændigheder.

Kendelsen er dog udtryk for klagenævnets faste praksis, hvorefter der tilkommer ordregiver et meget vidt skøn ved vurderingen af, hvilke kvalitative kriterier ordregiveren anvender til identifikation af, hvilket tilbud ordregiveren anser for bedst egnet til at opfylde ordregiverens behov.

Klagenævnets kendelse af 13. april 2018, Københavns Sprogcenter og Fonden Studieskolen Business mod Københavns Kommune, som klagenævnet henviste til i nærværende kendelse, er omtalt i Orientering om Udbudsret – uge 25 og 26, 2018, og illustrerer, at der kan lægges vægt på forhold, som ikke udtrykkeligt er anført i udbudsmaterialet, hvis underkriteriet udtrykkeligt giver grundlag herfor. Det er således ikke et krav, at ordregiver udtømmende oplyser samtlige forhold, der lægges vægt på ved vurderingen. Det er derimod et krav, at der oplyses om forhold, der tillægges afgørende vægt, samt om forhold, der, efter sædvanlig forståelse af hvad der ligger inden for rammerne af det pågældende kriterium, må anses for usædvanlige at tillægge betydning. Det samme er anført i Rettens dom i sag T-299/11, European Dynamics Luxembourg SA mod KHIM, som anses for at være en ledende dom på området.

Det er også værd at bemærke, at klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at fastslå, at den vindende tilbudsgiver havde haft en utilbørlig konkurrence i kraft af tilbudsgiverens udarbejdelse af et indledende designkoncept, der indgik i udbudsmaterialet, og den information, tilbudsgiveren havde haft til rådighed, var derfor også tilgået de øvrige tilbudsgivere.