Nyheder

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. oktober 2018, B. Braun Medical A/S mod Region Hovedstaden, vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en otteårig kontrakt om udstyr til behandling af dialysepatienter samt nogle dertilhørende optioner. Klager fik på det foreliggende grundlag medhold i, at dokumentationskravet ikke var opfyldt.

Ordregiver skal kontrollere opfyldelse af dokumentationskrav

Af Sofie Dreyer Mikkelsen og Grith Skovgaard Ølykke


Kendelse af 18. oktober 2018, B. Braun Medical A/S mod Region Hovedstaden, vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en otteårig kontrakt om udstyr til behandling af dialysepatienter samt nogle dertilhørende optioner. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Kravsspecifikationen bestod af et skema med minimumskrav, der skulle være opfyldt .

Det var bl.a. et minimumskrav, at tilbudsgiverne skulle vedlægge dokumentation (”peer reviewed evidens”) for en række behandlinger. Det var også et minimumskrav, at det tilbudte skulle kunne behandle børn, men det var ikke nærmere anført, at dette krav isoleret set skulle dokumenteres. Endelig fulgte det også af kravsspecifikationen, at tilbudsgivere skulle dokumentere, at effektive modi var afprøvet på alle patientgrupper inkl. børn ved fremsendelse af studier eller case serier samt referenceliste. I forbindelse med spørgsmål/svar afslog regionen at ændre ordlyden af dette punkt og fastholdt, at mindstekravet om dokumentation også gjaldt patientgruppen børn.

Regionen modtog tilbud fra tre tilbudsgivere, og regionen afviste herefter tilbuddene fra to tilbudsgivere som følge af, at tilbuddene var ukonditionsmæssige. Herefter meddelte regionen at have til hensigt at tildele kontrakten til den tredje tilbudsgiver. En af de afviste tilbudsgivere klagede herefter til Klagenævnet for Udbud.

Regionen har efter klagenævnets afsigelse af denne delkendelse annulleret tildelingsbeslutningen, og klagen er efterfølgende tilbagekaldt. Delkendelsen er derfor nævnets endelige afgørelse i sagen.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver som ukonditionsmæssigt, samt at klagenævnet skulle annullere regionens tildelingsbeslutning. Klager anmodede om, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning, og kendelsen vedrører klagenævnets stillingtagen hertil.

Den vindende tilbudsgiver tilbød udstyr til en specifik platform. I referencelisten fra den vindende tilbudsgiver indgik én artikel vedrørende denne platform, hvoraf bl.a. fremgik, at fire dialyse modi var afprøvede, og det var ubestridt, at studiet alene vedrørte voksne patienter. Med tilbuddet havde den vindende tilbudsgiver også vedlagt produktblade for flere forbrugsartikler, hvoraf det fremgik, at disse kunne anvendes til børn. Selve de tilbudte forbrugsartikler bar imidlertid et andet navn end den tilbudte platform, og det var oplyst, at disse var kompatible med den tilbudte platform. Det fremgik udtrykkeligt, at det af den vindende tilbudsgiver tilbudte udstyr, som var afprøvet og dokumenteret i de vedlagte case serier og referencer, vedrørte den tidligere platform og ikke den platform, der specifikt var en del af tilbuddet.

Regionen gjorde bl.a. gældende, at regionen ikke havde haft pligt til at kontrollere oplysningerne i den af tilbudsgiveren fremsendte dokumentation, idet en sådan pligt for regionen til at foretage en særlig kontrol i henhold til udbudslovens § 159 kun forelå, hvis der måtte være tvivl om rigtigheden af oplysningerne.

Klagenævnet henviste til, at regionen havde fastsat mindstekrav om, at tilbudsgiverne skulle vedlægge dokumentation for, at effektive modi var afprøvet på alle patientgrupper, herunder børn. Dokumentationen skulle være i form af studier eller case serier og referencelister. Klagenævnet anførte herefter, at idet regionen havde fastsat dokumentationen som mindstekrav, var regionen, som kravsspecifikationen var formuleret, forpligtet til at konstatere, om denne dokumentation faktisk forelå, selvom regionen som udgangspunkt ikke havde pligt til at kontrollere rigtigheden af de anførte oplysninger i tilbuddet.

Den vindende tilbudsgiver havde i sine besvarelser til de nævnte mindstekrav anført, at ”punktet bekræftes”, men havde ikke vedlagt den krævede dokumentation for, at effektive modi var afprøvet på alle patientgrupper, inklusive børn, med dialyseudstyret til den nye platform.

Klagenævnet fandt, at regionen på det foreliggende grundlag havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at tage tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver i betragtning, og der var derfor udsigt til, at klagers påstand ville blive taget til følge med den virkning, at tildelingsbeslutningen ville blive annulleret. Betingelsen om ”fumus boni juris” var derfor opfyldt.

Da der dog ikke var uopsættelighed tillagde klagenævnet ikke klagen opsættende virkning. 

Kommentar

Kendelsen er i tråd med tidligere klagenævnspraksis om, at hvor ordregiver i udbudsmaterialet har stillet krav om dokumentation for et kravs opfyldelse, er ordregiver forpligtet til at forholde sig til, om dokumentationen viser, at kravet faktisk er opfyldt. Se hertil også kendelse af 27. august 2018, Saab Dynamics AB mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse, omtalt i Orientering om Udbudsret uge 35-36 2018.

Kendelsen er et illustrativt eksempel på, at opfyldelse af betingelsen om ”fumus boni juris” forudsætter, at der skal være udsigt til, at klagers annullationspåstand vil blive taget til følge, hvilket var tilfældet i den konkrete sag. Dette kræver, at ordregivers fejl eller overtrædelse skal have haft konkret betydning for den samlede vurdering af tilbuddene. Betingelsen vil således ikke være opfyldt, hvis ordregiver har begået fejl, der ikke har været udslagsgivende for tildelingsbeslutningen.

Som argument for, at betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt, anførte regionen, at klagers tilbud var ukonditionsmæssigt, og at der derfor ikke var sandsynlighed for, at klager ville blive påført et tab, hvis klagenævnet ikke tillagde klagen opsættende virkning. Klagenævnet kom ikke ind på dette forhold i kendelsen, men anførte, at den overtrædelse, som efter en foreløbig vurdering var begået af regionen, ikke efter de foreliggende oplysninger var af en sådan særlig alvorlig karakter, at der var grundlag for at slække på kravene til, om der forelå uopsættelighed. Selvom klagenævnet på det foreliggende grundlag altså havde konstateret, at regionen havde handling i strid med udbudslovens § 2 ved at tage tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver i betragtning, og at der derfor var udsigt til, at klagers påstand ville blive taget til følge med den virkning, at tildelingsbeslutningen ville blive annulleret, var denne overtrædelse altså ikke af så alvorlig karakter, at der var grundlag for at slække på kravet om uopsættelighed.

I den konkrete sag annullerede regionen tildelingsbeslutningen, uagtet at klagen ikke blev tillagt opsættende virkning, og klagen er efterfølgende tilbagekaldt. Delkendelsen er derfor nævnets endelige afgørelse i sagen.