Nyheder

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. november 2018, Justsen Energiteknik A/S mod SK Varme A/S, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt vedrørende el- og maskinleverance til et halmfyret varmeværk. Klageren fik medhold i, at den vindende tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt.

Tilbudsgivers egen datering af reference er afgørende

Af Morten Kroon, Grith Skovgaard Ølykke og Sofie Dreyer Mikkelsen


Kendelse af 13. november 2018, Justsen Energiteknik A/S mod SK Varme A/S, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt vedrørende el- og maskinleverance til et halmfyret varmeværk. Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

Der var i udbudsmaterialet stillet et mindstekrav til egnethed, hvorefter tilbudsgiverne skulle have ”udført” mindst tre halmfyringsanlæg af en nærmere minimumsstørrelse inden for de seneste 5 år regnet fra ansøgningstidspunktet.

Kun to ansøgere anmodede om at blive prækvalificeret. De afgav begge tilbud rettidigt. Ordregiver meddelte herefter at ville tildele kontrakten til den ene tilbudsgiver, hvorefter den anden tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for Udbud med anmodning om at tillægge klagen opsættende virkning.

Klagenævnet havde tidligere, den 11. oktober 2017, besluttet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om ”fumus boni juris” ikke var opfyldt. Ordregiver og den vindende tilbudsgiver indgik efterfølgende kontrakten.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde nu gældende, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet bl.a. ved at prækvalificere den vindende tilbudsgiver. Dette var bl.a. begrundet i, at ansøgningsfristen var den 8. august 2017, og at den vindende tilbudsgiver havde angivet en ”slutdato” for en reference i 2011 – dvs. at referencen var for gammel i forhold til mindstekravet for egnethed.

Vedrørende mindstekravet til referencer anførte klagenævnet, at det ikke var nærmere defineret, hvilket tidspunkt der i så henseende var afgørende, og at der derfor var plads til et vist skøn. Klagenævnet tilføjede dog, at der må lægges afgørende vægt på de oplysninger, som tilbudsgiveren selv har angivet i ansøgningen (ESPD).

Ansøgningsfristen var den 8. august 2017. Konkret havde den vindende tilbudsgiver angivet en ”slutdato” i 2011. Ordregiver anførte, at en teknisk rådgiver for ordregiver var bekendt med, at den pågældende reference først var afsluttet langt senere, hvorfor den anførte slutdato ikke var retvisende. Klagenævnet bemærkede, at ved bedømmelsen af om et mindstekrav er opfyldt, kan ordregiver ikke lægge vægt på oplysninger, som ordregiver i øvrigt måtte være i besiddelse af fra anden side. Desuden anførte klagenævnet, at ordregiver kunne have benyttet sig af fremgangsmåden beskrevet i reglerne om indhentelse af supplerende oplysninger i forsyningsdirektivets § 76, stk. 4 (svarende til udbudslovens § 159, stk. 5). Ordregiver havde imidlertid ikke benyttet sig heraf.Klagenævnet tog herefter klagers påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres til følge.

Kommentar

Det bemærkes, at kontrakten om el- og maskinleverancen til det halmfyrende varmeværk tidligere havde været udbud, samt at klagenævnet annullerede den første tildelingsbeslutning ved kendelse af 14. juli 2017, Weiss A/S mod SK Varme A/S, omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 28-29 2017. Herefter annullerede ordregiver det oprindelige udbud.

Det skal også bemærkes, at klagenævnet i den konkrete sag ved kendelse af 11. oktober 2018 fandt, at betingelsen om ”fumus boni juris” ikke var opfyldt, dvs. at klagen ved en umiddelbar vurdering synes udsigtsløs. Klager fastholdt dog klagen, og faktum i kendelsen antyder, at klager først efterfølgende blev opmærksom på, at den vindende tilbudsgivers reference var dateret i 2011, således at dette forhold først blev belyst efter klagenævnets fumus-kendelse.

Mindstekrav til egnethed, hvorefter tilbudsgiverne skal have ”udført” mindst tre nærmere definerede opgaver inden for de seneste 5 år fra ansøgningstidspunktet, er et sædvanligt egnethedskrav, der ofte ses anvendt i praksis.

Klagenævnet henviste i kendelsen til, at ordregiver – ved bedømmelsen af om det pågældende mindstekrav til egnethed var opfyldt – kunne have benyttet sig af fremgangsmåden beskrevet i reglerne om indhentelse af supplerende oplysninger. Det åbner mulighed for at benytte sig af reglerne om indhentelse af supplerende oplysninger, og denne adgang er ikke direkte knyttet til positiv viden – men det giver naturligvis en særlig god grund til at spørge.

Da ordregiver imidlertid ikke havde indhentet supplerende oplysninger fra den vindende tilbudsgiver, og da slutdatoen for den pågældende reference som angivet i ESPD’et fra den vindende tilbudsgiver var angivet som værende mere end 5 år før selskabets ansøgning om prækvalifikation, kunne ordregiver imidlertid ikke nøjes med at lægge den viden/oplysninger til grund, som ordregiver var i besiddelse af fra anden side. Klagenævnets afgørelse er i tråd med fast praksis, hvorefter det i visse tilfælde – i overensstemmelse med Manova-dommen (sag C-336/12) – kan være relevant at indhente supplerende oplysninger om information i ESPD’et. Det skal bemærkes, at dette selvfølgelig er under forudsætning af, at en række betingelser overholdes, herunder ligebehandlingsprincippet.

Ordregivers overtrædelse af udbudsreglerne havde i den konkrete sag direkte betydning for udbuddets udfald, og klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen. Det fremgår imidlertid af kendelsen, at ordregiver og den vindende tilbudsgiver allerede havde indgået kontrakten. Det er i denne sammenhæng værd at bemærke, at der ikke er en bestemmelse i implementeringen af forsyningsvirksomhedsdirektivet svarende til udbudslovens § 185, stk. 2, hvorefter ordregiver skal bringe en kontrakt til ophør efter annullation af en tildelingsbekendtgørelse (med mindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende).