Nyheder

Ordregivers skøn ved tilrettelæggelse af udbud

Af Anne Dencker og Frederik Jastrup Brodersen

 

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. november 2018, DXC Technology Danmark A/S mod Energinet, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU) af en kontrakt om levering af en infrastrukturplatform til brug for applikationen DataHub omfattende hardware, software og overvågning af infrastruktur og databasen.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Underkriteriet ”Price (30 %)” var opdelt i fem delkriterier, der hver især ville blive bedømt ud fra en lineær pointmodel på skalaen 0-10 point, hvor tilbuddet med den laveste delpris fik 10 point, mens delpriser, der oversteg denne med minimum 50 %, ville få 0 point.

Et af delkriterierne var ”TCO (Total cost of Ownership) […] ”TCO per Year” – weight (55 %)”. Tilbudsgiverne skulle her udfylde fanebladet ”Oracle licenses overview”, hvorefter delkriteriet ville blive vurderet på følgende måde: “The TCO reduction will be capitalised as the difference in number of licenses multiplied with Energinets Yearly license costs for the specific license”. Det årlige beløb for licenserne var ikke oplyst grundet fortrolighed.

Fem virksomheder blev prækvalificeret, og to afgav endeligt tilbud. Energinet (herefter ”ordregiver”) tildelte kontrakten til den ene af tilbudsgiverne, der var den hidtidige leverandør. Den forbigåede tilbudsgiver (herefter ”klager”) indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet havde tidligere i sagen truffet beslutning om ikke at tillægge klagen opsættende virkning.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved:

  • at have anvendt en uigennemsigtig evalueringsmodel for delkriteriet TCO under underkriteriet ”Price”, idet udbudsmaterialet ikke indeholdt en tilstrækkeligt klar beskrivelse af, hvordan delkriteriet ville blive evalueret (påstand 1)
  • at have anvendt en uigennemsigtig og vilkårlig evalueringsmodel for underkriteriet ”Price”, idet samme pointmodel var anvendt på samtlige delpriser, hvorfor tilbudsgiverne kunne spekulere i placering af dækningsbidrag mv., samt fordi ordregiver havde anvendt en sekundær evalueringsmodel for ét af delkriterierne (påstand 1a)
  • at have gennemført en uigennemsigtig evaluering af underkriteriet ”Price”, idet den uigennemsigtige evaluering af TCO havde haft direkte indflydelse på evalueringen af ”Price” (påstand 2)
  • ikke at have iagttaget foranstaltninger til udligning af den eksisterende leverandørs konkurrencefordel i form af dennes kendskab til væsentlige oplysninger til brug for afgivelse af tilbud (påstand 3)

Ordregiver bestred i det hele klagers påstande.

Vedrørende påstand 1 og 2 udtalte klagenævnet, at vurderingen af delkriteriet TCO skete på baggrund af de udregnede priser under ”TCO per Year”, der var en kapitalisering af tilbudsgivernes udfyldelse af ”Oracle licenses overview”. Det havde derfor været tilstrækkeligt klart for tilbudsgiverne, at vurderingen af delkriteriet ville ske på baggrund af de udregnede priser i fanebladet fsva. det pågældende delkriterium. Derudover fremgik det, at der ville ske en reduktion af den tilbudte pris i forhold til de af ordregivers eksisterende licenser, som tilbudsgiverne ikke ønskede at overtage til brug for den tilbudte løsning. At ordregiver ikke havde oplyst om ordregivers årlige omkostninger for de eksisterende licenser, som denne kapitalisering skete på baggrund af, ændrede ikke på, at det var oplyst for tilbudsgiverne hvilken metode, der ville blive anvendt ved vurderingen af delkriteriet TCO, og det var dokumenteret, at det også var denne metode, som var blevet anvendt ved evalueringen. Endvidere understregede klagenævnet, at ordregiver ved tilrettelæggelsen af sit indkøb har et vidt skøn, herunder også ved inddragelsen af ordregivers eksisterende licenser. Hvorvidt ordregiver kan genbruge sine eksisterende licenser (forlænge sine licensaftaler) er ordregivers egen risiko, og inddragelsen heraf medfører ikke, at licenser ikke kan indgå som en del af evalueringen, så længe det sker i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

I forhold til påstand 1a henviste klagenævnet til ordregivers vide skøn ved fastlæggelsen af metoden til bedømmelse af tilbuddene. Eftersom de fem delkriterier under ”Price” (med indbyrdes forskellig vægtning) var uafhængige af hinanden, kunne der – ifølge klagenævnet – ikke meningsfuldt spekuleres i at placere en del af prisen anderledes for at opnå en lavere pris for et enkelt delkriterium. Situationen adskilte sig derfor fra den i klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdvud v/ Kolding Kommune, som klager havde henvist til. Anvendelsen af samme pointmodel på delkriterierne gik derfor ikke udover ordregivers skøn, da evalueringsmodellen konkret var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Endvidere var muligheden for at anvende en sekundær evalueringsmodel oplyst i udbudsbetingelserne, ligesom klager ikke havde dokumenteret, at vægtningen var blevet forrykket herved. Der var derfor ikke grundlag for at fastslå, at evalueringsmodellen for ”Price” havde været i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Endelig var der ikke grundlag for at antage, at ordregiver – ved ikke at besvare et spørgsmål under udbudsprocessen – havde givet den eksisterende leverandør en konkurrencefordel. Endvidere bemærkede klagenævnet, at klager ikke havde gentaget spørgsmålet i forbindelse med forhandlingsmøderne. Spørgsmålet vedrørte statistiske oplysninger, der ikke var mulige at generere inden tilbudsfristens udløb, og som den vindende tilbudsgiver derfor heller ikke havde været i besiddelse af. Klagenævnet fandt derfor ikke, at der var handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet tog derfor ikke klagers påstande til følge. 

Kommentar

Kendelsen må overordnet anses for konkret begrundet.

I forhold til påstand 1a skal det bemærkes, at delkriterierne til underkriteriet ”Price” blev vægtet forskelligt, dvs. hvert delkriterium var anført en procentuel vægt. Klagenævnet kom bl.a. på baggrund af dette frem til, at der ikke på samme måde som i situationen ved klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdvud v/ Kolding Kommune, var mulighed for at spekulere i at tilbyde lave enhedspriser på nogle produkter og høje på andre.

Derudover understreger kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver har et vidt skøn ved tilrettelæggelsen af sit udbud samt ved fastsættelsen af sin evalueringsmetode. Evalueringsmetoden skal være inden for de rammer, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne, herunder skal den fastsatte vægtning respekteres. Den valgte evalueringsmodel skal endvidere være egnet til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Klagenævnet henviste bl.a. til klagenævnets kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark.

Da udbudslovens § 160 også gælder for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, vil retsstillingen være den samme ved udbud omfattet af udbudslovens afsnit II.