Nyheder

I uge 5 og 6 er der offentliggjort fem kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf tre kendelser er delkendelser afsagt tidligere, men hvor klagerne efterfølgende er tilbagekaldt, og delkendelserne derfor bliver klagenævnets endelige afgørelser. Derudover omtaler vi to nyheder fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Orientering om Udbudsret - uge 5 - 6 2018


Kendelse af 22. december 2017, Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyndighed

Kendelsen er en delkendelse vedrørende et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale, opdelt i 10 delaftaler, om fysisk tolkning for hørehandicappede. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, og klager var en forbigået tilbudsgiver.

Baggrunden for klagen var, at ordregiver bl.a. tildelte en delaftale til en sammenslutning af fem tolke, og ordregiver samtidig i udbudsmaterialet og i svar på spørgsmål bl.a. havde orienteret om potentielle konkurrenceretlige problemstillinger vedrørende konsortiedannelse. Klager påstod derfor, at ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, idet sammenslutningens tilbud ifølge klager var afgivet i strid med konkurrencereglerne, samt at tilbuddet var ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning, bl.a. med henvisning til, at ordregivers orienteringer om konkurrencereglerne i udbudsmaterialet og svarene ikke kunne føre til, at ordregiver havde fastsat en udelukkelsesgrund om, at konsortiesamarbejder ikke må stride imod konkurrencereglerne. Klager trak efterfølgende klagen tilbage.

Kendelsen illustrerer, i overensstemmelse med fast praksis, at klagenævnet ikke er kompetente til at tage stilling til klager vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne. I sagen var den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vedrørende konkurrencefordrejning ikke tilvalgt. Hvis denne havde været tilvalgt, ville klagenævnet kunne have behandlet spørgsmål om konkurrencereglernes overholdelse, hvis vurderingen var nødvendig for klagenævnets vurdering af den pågældende udelukkelsesgrunds anvendelse.      

Kendelse af 12. januar 2018, Mobilex A/S mod Aalborg Kommune

Kendelsen er en delkendelse, der vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af sammenklappelige rollatorer. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, og baggrunden for klagen var, at ordregiver undervejs i udbudsprocessen ændrede et mindstekrav. Ændringen havde bevirket, at en tilbudsgiver ikke længere opfyldte det pågældende krav, og tilbudsgiveren indgav derfor en klage til Klagenævnet for Udbud, da kontrakten blev tildelt en anden tilbudsgiver.

Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, men klagenævnet vurderede, at betingelse nr. 1 om ”fumus boni juris” var opfyldt, idet ordregiver havde foretaget en ændring af et grundlæggende element i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Kendelsen illustrerer, at ordregivers ændring af et mindstekrav under udbudsprocessen som klart udgangspunkt udgør en ændring af et grundlæggende element, hvilket er i strid med de grundlæggende principper i udbudslovens § 2. Kendelsen illustrerer endvidere, at det derfor er ordregiver, der har bevisbyrden for, at ændringen af et mindstekrav ikke udgør en ændring af et grundlæggende element.

Kendelse af 26. januar 2018, Autohuset Glostrup A/S m.fl. mod Dansk Politi v/Rigspolitiet

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven om levering af værkstedsydelser. Tildelingskriteriet var laveste pris. Baggrunden for klagen var, at de vindende tilbudsgivere på fire delaftaler efter klagernes opfattelse ikke kunne opfylde rammeaftalen. Klagen indeholdt ikke en nærmere redegørelse eller dokumentation for, hvorfor mindstekravene ikke skulle kunne opfyldes af de vindende tilbudsgivere.

Klagenævnet udtalte, at klagerne ikke havde nedlagt påstand om annullation af tildelingsbeslutningerne, og at klagen heller ikke efter sin ordlyd kunne forstås sådan. Betingelsen om "fumus boni juris" var allerede derfor ikke opfyldt. Klagenævnet vurderede alligevel alle tre betingelser for opsættende virkning og fandt, at ingen af dem var opfyldt.

Klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning, og klager trak herefter sin klage tilbage.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at klagenævnet ikke tillægger en klage opsættende virkning, når der ikke er nedlagt annullationspåstand.

Kendelse af 1. februar 2018, ABB A/S mod Trafikselskabet Movia

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU) af en rammeaftale om levering, installation og drift af ladeinfrastruktur til opladning af el-busser, samt levering af elektricitet hertil. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Baggrunden for klagen var ordregivers frafald af et finansieringsvilkår, der fremgik af det oprindelige udbudsmateriale, forud for tilbudsgivernes afgivelse af endeligt tilbud. Kravet var ikke et mindstekrav, og det fremgik i udbudsmaterialet, at kravet kunne være genstand for forhandlinger.

En underleverandør til en forbigået tilbudsgiver indgav herefter en klage med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have foretaget en væsentlig ændring af et grundlæggende element i udbudsmaterialet uden at foretage et fornyet udbud. Klagenævnet anførte indledningsvist, at klager var klageberettiget. Klagenævnet valgte herefter at tage klagers påstand til følge. Selvom finansieringsvilkåret kunne ændres, var det konkrete frafald af kravet egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet og havde virket konkurrencebegrænsende.

Kendelsen understreger, at ordregiver ikke kan foretage ændringer af et grundlæggende element, uden at der iværksættes et nyt udbud. Selvom en ændring, der foretages i et udbud med forhandling, ikke vedrører et mindstekrav, og det pågældende krav er angivet til at kunne være genstand for forhandlinger, vil en konkret ændring efter omstændighederne kunne udgøre en ændring af et grundlæggende element i strid med de grundlæggende principper. Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at der ikke er ændret ved et grundlæggende element. Kendelsen indeholder endvidere nogle interessante betragtninger fra klagenævnet vedrørende klageberettigelse.

Kendelse af 2. februar 2018, Helnan Marselis Hotel A/S mod Moderniseringsstyrelsen

Kendelsen vedrører et udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om statens indkøb af konferencefaciliteter i Danmark, og klagen var indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Klagenævnet afviste klagen i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, jf. § 10, stk. 1, idet klagen ikke blev fundet egnet til at danne grundlag for sagens behandling.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at klagenævnet alene realitetsbehandler en klage, når klagen indeholder en eller flere påstande, der er egnet til at danne grundlag for sagens behandling, samt at klagenævnet ikke kan tage forhold i betragtning, der ikke er gjort gældende af parterne.