Nyheder

I uge 9 og 10 er der offentliggjort fem kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf to af disse er delkendelser, der er afsagt tidligere, men hvor klagerne efterfølgende er tilbagekaldt, hvorfor delkendelserne bliver klagenævnets endelige afgørelser. Derudover er der offentliggjort en relevant dom fra EU-Domstolen.

Orientering om Udbudsret - uge 9 - 10 2018


Kendelse af 26. januar 2018, Securitas A/S mod Midttrafik I/S

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt om billetkontrol og kvalitetskontrol i offentlige transportmidler. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var, at det i den vindende tilbudsgivers tilbud var uklart, om 300 opfølgende kontrolbesøg var inkluderet i prissætningen på 6.000 kontroller. Klagenævnet fastslog, at uklarheden med hensyn til, om de 300 opfølgende kontroller var inkluderet i prissætningen, udgjorde et forbehold over for et grundlæggende element. Tilbuddet kunne således ikke være taget i betragtning af ordregiver.

Derfor var der ifølge klagenævnet udsigt til, at klagers påstand om annullation ville blive taget til følge. Klagenævnet vurderede herefter, at betingelse nr. 1 om ”fumus boni juris”var opfyldt. Klagenævnet tillagde dog ikke klagen opsættende virkning.Ordregiver annullerede efterfølgende udbuddet, hvorfor klagen blev trukket tilbage.

Kendelsen understreger i overensstemmelse med fast praksis, at tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud. En tilbudsgivers forbehold for sin pris vil som klart udgangspunkt udgøre et forbehold for et grundlæggende element, hvorefter tilbuddet ikke må tages i betragtning af ordregiver.

Kendelse af 13. februar 2018, Advanced Bionics Denmark ApS mod Amgros I/S

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et offentlig genudbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af cochlear implantater og tilbehør, som anvendes til behandling af patienter med et betydeligt høretab eller døvhed. Rammeaftalen var opdelt i to delaftaler med fire leverandører på hver delaftale. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var, at klager, der var en forbigået tilbudsgiver, mente, at ordregiver alene havde annulleret det oprindelige udbud med henblik på at skræddersy genudbuddet til den vindende tilbudsgiver. Klager gjorde i den forbindelse gældende, at ordregiver i genudbuddet havde fastsat en række nye meget specifikke og skræddersyede tekniske konkurrencekrav, der gav den vindende tilbudsgiver en urimelig og ulovlig konkurrencefordel, som ikke var sagligt begrundet eller proportional. Klager nedlagde derfor påstand om annullation af tildelingsbeslutningen.

Klagenævnet udtalte, at klager ikke havde godtgjort, at annullationen var usaglig. Klagenævnet udtalte videre, at de omtvistede ændringer i genudbuddet i forhold til det oprindelige udbud forekom åbenlyst saglige, idet formålet hermed var, at borgerne skulle have nyere teknologi. Betingelsen om ”fumus boni juris” var således ikke opfyldt.

Klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning, og klager trak herefter sin klage tilbage.

Kendelsen viser, at det er klager, der skal godtgøre, at ordregivers annullation var usaglig, og at der er sket en overtrædelse af ligebehandlings- og / eller gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. Dette er i overensstemmelse med fast praksis.

Kendelsen understreger endvidere, at ordregiver er indrømmet en vid skønsmargin ved fastlæggelsen af, hvad ordregiver ønsker at købe, og at ordregiver gerne må fastsætte konkurrencekrav, som alene én eller få aktører på markedet kan opfylde, så længe kravene er saglige og proportionale.

Kendelse af 22. februar 2018, Axcess A/S mod Region Hovedstaden

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af netværkskomponenter til Region Hovedstaden. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var, at ordregiver havde udbudt rammeaftalen med en varighed på 48 måneder med mulighed for forlængelse ad én eller flere omgange med op til i alt 36 måneder, hvorved rammeaftalen potentielt havde en løbetid på syv år.

Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 95, stk. 2, ved at have udbudt en rammeaftale med en varighed på over fire år, uden at der forelå ekstraordinære tilfælde som påkrævet efter denne bestemmelse. Klager gjorde videre gældende, at overtrædelsen af udbudslovens § 95, stk. 2, måtte anses for at være af væsentlig betydning, hvorfor der skulle ske annullation af regionens tildelingsbeslutning.

Klagenævnet tog klagen til følge og annullerede tildelingsbeslutningen, bl.a. med henvisning til, at ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at der forelå ekstraordinære tilfælde, som kunne begrunde indgåelsen af en rammeaftale med en varighed på over fire år.

Kendelsen illustrerer, at det forhold, at det måtte være både praktisk og hensigtsmæssigt for ordregiver at udbyde en rammeaftale med en løbetid på mere end fire år, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at udgøre et ”ekstraordinært tilfælde” efter udbudslovens § 95, stk. 2. Der kræves mere tungtvejende grunde, og det er ordregiver, som har bevisbyrden for at påvise, at sådanne grunde konkret foreligger.

Kendelse af 23. februar 2018, Sigmax Law Enforcement B.V. mod Rejsekort A/S

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt vedrørende udvikling, support og vedligeholdelse af en mobilapplikation for rejsekortkontrol (”MARK”). Tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var, at ordregiver i forbindelse med tilbudsevalueringen havde anvendt en anden pointmodel end den, der fremgik af udbudsmaterialet. Ordregiver havde således afveget fra den offentliggjorte model for pointfordeling, uden at tilbudsgiverne var blevet oplyst herom.

Klager gjorde således gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 160, der også finder anvendelse for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Klagenævnet tog klagen til følge og annullerede ordregivers tildelingsbeslutning.

Kendelsen illustrerer, at ordregiver som udgangspunkt ikke i forbindelse med tilbudsevalueringen kan anvende en anden pointmodel end den, der er beskrevet i udbudsmaterialet, hvis det ikke er angivet i udbudsmaterialet, at der kan anvendes en alternativ pointmodel. Situationen vil muligvis være en anden, hvis det er angivet i udbudsmaterialet, at ordregiver kan anvende en alternativ pointmodel, eller hvis ordregiver undervejs i udbudsprocessen, men før tilbudsfristen, oplyser om den nye pointmodel.

EU-Domstolens dom af 1. marts 2018, sag C-9/17, Maria Tirkkonen mod Maaseutuvirasto

Dommen er en afgørelse på baggrund af en præjudiciel forelæggelse fra en appeldomstol i Finland. Tvisten i den forelæggende retssag bestod i, hvorvidt en rammeaftale, hvor alle egnede aktører ville komme på, var en ”offentlig kontrakt” i udbudsdirektivets forstand.

EU-Domstolen konkluderede, at der ikke var tale om en ”offentlig kontrakt” i udbudsdirektivets forstand. Ordregiver lagde særligt vægt på, (i) at der kun var opstillet egnethedskriterier og ikke tildelingskriterier i udbudsmaterialet, (ii) at der ikke skete en sammenligning af de antagelig tilbud, og (iii) at rammeaftalen blev indgået med alle kvalificerede tilbudsgivere.

En ordregiver kan således etablere en sådan godkendelsesordning for en tidsbegrænset periode, uden at der foreligger en pligt til at iagttage udbudsreglerne. Forskellen mellem Falk Pharma-sagen (sag C-410/14) og Tirkkonen-sagen er, at der i førstnævnte sag havde været fri adgang til at tilslutte sig den omhandlede ordning i dens løbetid, mens dette ikke var tilfældet i Tirkkonen-sagen. Dette gjorde dog ikke, at der var tale om en offentlig kontrakt i udbudsretlig forstand i Tirkkonen-sagen.

Kendelse af 2. marts 2018, AV Form A/S mod Fællesindkøb Fyn m.fl.

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af hobby- og beskæftigelsesmaterialer til 40 kommuner i indkøbsfællesskaberne i et sortimentsudbud. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Ordregiver modtog tre tilbud, hvoraf ingen var konditionsmæssige. Ordregiver overgik herefter til udbud med forhandling med de tre tilbudsgivere. Alle tre tilbudsgivere afgav endeligt tilbud, hvorefter ordregiver tildelte kontrakten til den tilbudsgiver, der ifølge ordregiver havde afgivet det eneste konditionsmæssige tilbud.

Baggrunden for klagen var, at klager havde fået afvist sit endelige tilbud som ukonditionsmæssigt med henvisning til fejl i en produktkategori, der bevirkede, at et mindstekrav om at kunne tilbyde minimum 90 % af de anførte varelinjer i hver produktgruppe ikke var opfyldt. Ordregiver havde derfor ifølge klager overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klager påstod på den baggrund annullation af tildelingsbeslutningen og anmodede endvidere klagenævnet om en ikke-bindende udtalelse i medfør af klagenævnslovens § 14 a.

Klagenævnet udtalte herefter, at de påståede fejl i klagers tilbud skyldtes uklarheder i udbudsmaterialet, son ordregiver bar risikoen for. Klagenævnet tog herefter klagers påstande til følge og annullerede tildelingsbeslutningen samt tilkendegav med henvisning til klagenævnslovens § 14 a, at der ikke forelå særlige forhold, der tilsagde kontraktens videreførelse efter udbudslovens § 185, stk. 2.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet. Desuden har ordregiver ikke pligt til at oplyse tilbudsgiverne om alle fejl i de indledende tilbud ved et udbud med forhandling. Endelig er kendelsen første offentliggjorte eksempel på, at klagenævnet har afgivet en ikke-bindende udtalelse i medfør af klagenævnslovens § 14 a.