Nyheder

I uge 13 og 14 er der offentliggjort tre kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf én af disse er en delkendelse, der er afsagt tidligere, men hvor klagen efterfølgende er tilbagekaldt, hvorfor delkendelsen er klagenævnets endelige afgørelse. Derudover omtaler vi en nyhed om nyt vejledningsmateriale fra Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen.

Orientering om Udbudsret - uge 13 - 14 2018


Kendelse af 21. februar 2018, Deloitte Statsautoriseret Revisionsselskab mod Moderniseringsstyrelsen

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med flere leverandører om levering af konsulentbistand til statens institutioner. Indkøb af de pågældende konsulentydelser ville ske ved genåbning af konkurrencen i form af miniudbud, hvor de i forbindelse med udbuddet tilbudte timepriser udgjorde loftet for de priser, der kunne tilbydes i relation til det enkelte miniudbud. Vurdering af tilbuddene for det enkelte miniudbud i forhold til underkriteriet pris ville herefter ske på baggrund af den tilbudte samlede pris for det enkelte miniudbud.

En tilbudsgiver, der ikke var blandt de vindende tilbudsgivere, klagede til Klagenævnet for Udbud, og gjorde bl.a. gældende, at bedømmelsen af underkriteriet ”Pris” var uegnet til at identificere den laveste pris og gjorde herunder gældende, at leverandørerne under de miniudbud, som fulgte efter udbuddet af rammeaftalen, skulle tilbyde en fast pris uafhængigt af den i miniudbuddet tilbudte bemanding og de på rammeaftalen tilbudte timepriser. Endvidere klagede den forbigåede tilbudsgiver over visse konkrete forhold i relation til den gennemførte tilbudsevaluering af de kvalitative kriterier.

Klager gjorde gældende, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet fandt ikke, at leverandørerne var frit stillet med hensyn til bemanding og timepriser i miniudbuddene og ved gennemførelsen af de konkrete opgaver. Ordregiver fandtes endvidere ikke at have handlet uden for det vide skøn i forbindelse med tilbudsevalueringen af de kvalitative kriterier. På den baggrund tillagde klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, idet betingelsen om fumus boni juris ikke fandtes opfyldt.

Kendelsen er konkret begrundet og illustrerer klagenævnets stillingtagen til de konkrete omstændigheder i sagen. Kendelsen er i tråd med tidligere praksis og understreger, at opfyldelse af betingelsen om fumus boni juris forudsætter, at en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig og ikke synes udsigtsløs.

Kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune

Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en tværkommunal aftale mellem to kommuner vedrørende produktion og udbringning af mad til hjemmeboende borgere var udbudspligtig. Klager var producent og udbringer af mad i bl.a. de to kommuner. Klagers påstande vedrørte dog kun den ene af kommunerne. Klagenævnet vurderede, at betingelserne i udbudslovens § 15 var opfyldt, hvorfor kommunen ikke havde været forpligtet til at udbyde samarbejdsaftalen. Klagers påstande blev derfor ikke taget til følge.  

Kendelsen er i det væsentlige en gentagelse af klagenævnets delkendelse af 22. januar 2018 i sagen, der er omtalt i Orientering om Udbudsret – Uge 1-4. Selvom kendelsen først og fremmest ses begrundet i sagens konkrete omstændigheder, indeholder kendelsen særligt nogle interessante betragtninger vedrørende fortolkningen af udbudslovens § 15.

Kendelse af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen

Kendelsen vedrører et begrænset udbud med forhandling efter udbudsloven om udvikling, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af en national identitets- og autentifikationsløsning (betegnet MitID), som Digitaliseringsstyrelsen udbyder på vegne af staten, regionerne og kommunerne.

Ordregiver prækvalificerede fire ansøgere efter det i udbudsbekendtgørelsen fastsatte udvælgelseskriterium, hvorefter udvælgelsen ville ske efter en vurdering af, hvilke ansøgere der havde dokumenteret de mest relevante leverancer vedrørende den udbudte kontrakt, herunder de fire hovedydelser som beskrevet i udbudsbekendtgørelsen, og i denne vurdering indgik alle referencer, så det blev vurderet, hvorvidt referencerne tilsammen dokumenterede en høj grad af relevant erfaring. 

Klager gjorde i den forbindelse gældende:

  • at ordregiver ikke havde givet tilstrækkeligt klare retningslinjer om den anvendte metode og vurderingen af referencerne i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere,
  • at den konkrete vurdering af klagers referencer ikke var foretaget med samme alvorlighed, med hvilken styrelsen havde vurderet de øvrige deltageres referencer, samt
  • at ordregiver ved udvælgelsen havde inddraget et nationalt kriterium.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Digitaliseringsstyrelsens afgørelse om prækvalifikation. Klagenævnet udtalte, at de kriterier og bestemmelser om fremgangsmåden for udvælgelsen, som Digitaliseringsstyrelsen havde fastsat, var objektive og ikke-diskriminerende, gennemsigtige og proportionale, hvilket også var tilfældet for Digitaliseringsstyrelsens beslutning om udvælgelse af de fire virksomheder.

Kendelsen illustrerer, at ordregiver har et vidt skøn ved fastsættelsen af udvælgelseskriterierne, herunder at udvælgelsen af ansøgere kan ske ved en vurdering af, hvorvidt referencerne ”tilsammen” dokumenterer en høj grad af relevant erfaring. Endvidere er kendelsen en godkendelse af det konkrete udvælgelseskriterium og den gennemførte udvælgelse. Herudover udtrykker kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver har en skønsbeføjelse ved udvælgelsen af ansøgere, og at klagenævnet kun tilsidesætter dette skøn, hvis det er usagligt eller hviler på et objektivt forkert grundlag.