Nyheder

I uge 15, 16 og 17 er der fra Klagenævnet for Udbud offentliggjort ni kendelser, som vi har valgt at omtale i denne orientering. Derudover har EU-Domstolen afsagt to domme, uden at der er afgivet forudgående udtalelser fra generaladvokaten. Dommene vedrører hver især helt særlige italienske forhold samt fortolkningen af ældre udbudsdirektiver. Imidlertid bidrager dommene begge med enkelte fortolkningsbidrag, som kan være af almindelig interesse. Dommene omtales derfor kort nedenfor, uden at alle detaljer omkring faktum gengives.

Orientering om Udbudsret - uge 15-17 2018


Kendelse af 6. april 2018, Medicotrust A/S mod Region Sjælland

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) af en fireårig rammeaftale om levering af speciallægevikarydelser. En forbigået tilbudsgiver klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud. Klager gjorde bl.a. gældende, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at have offentliggjort et udbudsmateriale, som var uigennemsigtigt og ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet tog ikke klagen til følge, bl.a. med henvisning til at da udbuddet var foretaget efter udbudslovens afsnit III, var regionen alene forpligtet til at fastlægge en procedure i overensstemmelse med udbudslovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling og træffe tildelingsbeslutning i overensstemmelse med den fastlagte procedure, jf. lovens §§ 186 og 188. Klagenævnet henviste også til, at regionen ved formuleringen af udbudsmaterialet, herunder ved beskrivelsen af kravene til de udbudte delaftaler og ved evalueringen af de indkomne tilbud, havde haft et vidt skøn.

Kendelsen er udtryk for klagenævnets vurdering af sagens konkrete omstændigheder. Videre understreger kendelsen, at ordregivere ved udbud, der gennemføres efter reglerne i udbudslovens afsnit III (light-regimet), alene er forpligtede til at fastlægge en procedure i overensstemmelse med udbudslovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling og træffe tildelingsbeslutning i overensstemmelse med den fastlagte procedure, jf. lovens §§ 186 og 188. Videre er kendelsen således i tråd med fast praksis om, at ordregiver har et vidt skøn både ved formuleringen af udbudsmaterialet, herunder ved beskrivelsen af kravene til de udbudte delaftaler og ved evalueringen af de indkomne tilbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet).


Kendelse af 9. april 2018, Polaris Electronics A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven om levering af airtime (abonnementer) til et maritimt satellitkommunikationssystem. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne ”Price” (60 %) og ”Functionality” (40 %). Baggrunden for klagen var, at klageren mente, at det ikke var muligt at byde i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Klager ønskede derfor, at ordregiveren skulle forpligtes til at tilbagekalde tildelingen af kontrakten til den vindende tilbudsgiver. Klagenævnet tog ikke klagen til følge.

Kendelsen er konkret begrundet og illustrerer, at udbudsmaterialet ved fortolkningen af mindstekravene skal ses samlet.


Kendelse af 10. april 2018, Sea Environment ApS mod Forsvarsministeriet

Kendelsen vedrører et udbud af en tjenesteydelseskontrakt, opdelt i to delaftaler, om levering af skibsbaseret havmiljøforureningsbekæmpelse i de danske farvande. Udbuddet blev gennemført efter reglerne om konkurrencepræget dialog i det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF), artikel 29, og tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgivere, der afgav et konditionsmæssigt tilbud, men som ikke fik tildelt kontrakten, ville få tildelt et tilbudsvederlag på henholdsvis 1,5 mio. kr. for Delaftale 1 og 500.000 kr. for Delaftale 2.

En tilbudsgiver, der hverken blev tildelt kontrakten eller tilbudsvederlaget, indgav en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at klagenævnet skulle anerkende, at klagerens tilbud havde været konditionsmæssigt, og at klageren på den baggrund var berettiget til et tilbudsvederlag på i alt 2 mio. kr.

Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagerens tilbud levede ikke op til udbudsmaterialets mindstekrav og var derfor ukonditionsmæssigt. Klagenævnet afviste endvidere klagerens påstand om tilkendelse af tilbudsvederlaget, idet denne påstand vedrørte et krav af obligationsretlig karakter, som ikke er omfattet af klagenævnets kompetence.

Kendelsen illustrerer fast klagenævnspraksis vedrørende konditionsmæssigheden af tilbud. Kendelsen illustrerer desuden klagenævnets kompetence i situationer, hvor tilbudsgivere påstår sig tilkendt betaling, eksempelvis i form af et tilbudsvederlag. Sådanne betalingspåstande ligger uden for klagenævnets kompetence og skal behandles ved domstolene.


Kendelse af 11. april 2018, Israel Aerospace Industries Ltd. mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF) af en rammeaftale vedrørende levering af mobile sensorsystemer og vedligeholdelse, herunder levering af reservedele og serviceydelser.

Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Klageren gjorde gældende, at Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at have prækvalificeret klageren, med henvisning til at klageren kun havde indleveret seks relevante referencer, svarende til 75 leverancer, selvom klageren havde indleveret 46 referencer.

Klagenævnet fandt det imidlertid berettiget, at Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse havde set bort fra referencer, hvor der var usikkerhed om, hvilket år de relaterede sig til. Derudover gav klagenævnet ikke klageren medhold i, at Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Kendelsen er udtryk for, at en ansøger efter fast klagenævnspraksis bærer risikoen for uklarheder eller ufuldstændigheder i sin ansøgning om prækvalifikation. Kendelsen illustrerer desuden, at en ordregiver ved en begrænsning af antallet af ansøgere ifølge fast klagenævnspraksis har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. Dette skøn kan efter fast praksis kun tilsidesættes, hvis det er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet dette skøn. Klagenævnet erstatter ikke ordregivers skøn med sit eget.


Kendelse af 12. april 2018, Lekolar Leika A/S mod Fællesudbud Sjælland ved Køge Kommune

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af møbler til daginstitutioner. Der var tale om et sortimentsudbud, hvor tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var, at ordregiveren i første omgang havde tilkendegivet over for en tilbudsgiver, at virksomheden havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men kort tid efter meddelte ordregiveren, at alle tilbud var ukonditionsmæssige. Tilbudsgiverne afgav herefter tilbud på ny, hvorefter ordregiveren tildelte kontrakten til en anden tilbudsgiver. Den forbigåede tilbudsgiver, der oprindeligt havde fået tildelt kontrakten, indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at ordregiveren havde anvendt en evalueringsmetode, som ikke egnede sig til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, samt at ordregiveren ikke på en gennemsigtig måde havde beskrevet, hvad der ville blive lagt vægt på ved evalueringen.

Klagenævnet tog klagen til følge og erklærede den indgåede kontrakt for uden virkning. Baggrunden for dette var bl.a., at ordregiveren havde overtrådt udbudslovens §§ 160 og 164, samt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at anvende en evalueringsmetode, der var uigennemsigtig og uegnet, og at ordregiveren ikke havde været berettiget til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt.

Kendelsen er først og fremmest konkret begrundet på baggrund af sagens omstændigheder. Kendelsen indeholder dog en række generelle betragtninger om brud på en række udbudsretlige regler. 


Kendelse af 13. april 2018, OneCo Elektro AS mod Verdo A/S

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter det gamle forsyningsvirksomhedsdirektiv (direktiv 2004/17/EF) af en rammeaftale om levering samt koordinering og montage af fjernaflæste el-, vand- og varmemålere med tilhørende kommunikationsnetværk og hjemtagningssystem. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Baggrunden for klagen var særligt et forhandlingsmøde, hvor deltagerne var ordregiver og den tilbudsgiver, der senere fik tildelt kontrakten. Klager påstod bl.a., at parterne havde afbrudt forhandlingsmødet, hvorefter ordregiver ikke havde været berettiget til at tage den vindende tilbudsgivers tilbud i betragtning. Derudover fremsatte klager en række subsidiære påstande, herunder bl.a. vedrørende den vindende tilbudsgivers konkurrencefordel og ordregivers tilrettelæggelse af udbudsprocessen. Klagenævnet tog imidlertid ingen af klagers påstande til følge.

Kendelsen indeholder nogle interessante betragtninger om tilrettelæggelsen af udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, herunder særligt i forhold til forhandlings- og tilbudsrunder. Disse betragtninger er også relevante for udbud med forhandling efter det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv (direktiv 2014/25/EU).

Endvidere understreger kendelsen, at en tilbudsgivers anvendelse af en underleverandør, der er koncernforbundet med ordregiver, ikke i sig selv medfører en interessekonflikt, der forpligter ordregiver til at udelukke tilbudsgiveren.

 

Kendelse af 16. april 2018, Vojens Taxi og Servicetrafik ApS mod Midttrafik, Sydtrafik og Fynbus

Kendelsen vedrører spørgsmålet om tilkendelse af erstatning på baggrund af sagens materielle kendelse, hvor klagenævnet annullerede ordregivers tildelingsbeslutning for tre delkontrakter, idet delkontrakterne var tildelt i strid med tildelingskriteriet ”Pris”, hvorfor ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet afviste dels klagerens påstand om tildeling af delkontrakterne til klageren, idet klagenævnet ikke har kompetence til at foretage tildeling på vegne af en ordregiver. Endvidere tog klagenævnet ikke klagerens påstand om positiv opfyldelsesinteresse til følge, idet det ikke kunne lægges til grund, at klageren ville være blevet tildelt delkontrakterne. Ordregiveren blev derfor frifundet for påstanden om erstatningsansvar.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at erstatningsbetingelsen om kausalitet skal være opfyldt, før en klager kan blive tilkendt erstatning udmålt som positiv opfyldelsesinteresse. 

Klagenævnets materielle kendelse af 7. november 2017 er omtalt i Orientering om Udbudsret – uge 44-45, 2017, der kan læses via dette link.

 

Kendelse af 17. april 2018, LM Gruppen ApS mod DSB

Kendelsen vedrører spørgsmålet om tilkendelse af erstatning i forhold til en tidligere afsagt kendelse, hvor klagenævnet annullerede ordregivers tildelingsbeslutning. Den tidligere kendelse af 19. maj 2017 er omtalt i Orientering om Udbudsret uge 20-21, 2017. Klagenævnet fandt i indeværende kendelse, at betingelserne for erstatning var opfyldt, men at klager havde angivet utilstrækkelig dokumentation for det fulde tab. Klagenævnet fastsatte derfor erstatningsbeløbet skønsmæssigt. 

Kendelsen viser bl.a., at det – i overensstemmelse med almindelige erstatningsretlige principper – påhviler klager som skadelidt at føre bevis for sit påståede tab, herunder dokumentere størrelsen af tabet i forhold til bl.a. kostpris, risici og muligheden for at udnytte virksomhedens kapacitet til andre opgaver.

Der henvises endvidere til gennemgangen af klagenævnets materielle kendelse af 19. maj 2017, som er omtalt og kommenteret i Orientering om Udbudsret – uge 20-21, 2017, og som kan læses via dette link.


Kendelse af 18. april 2018, A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter udbudsloven om udførelsesarbejder i forbindelse med restaurering og modernisering af De Gule Stokke i Nyboder, etape 2. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Baggrunden for klagen var, at ordregiveren efter forhandlingerne udsendte et opdateret sæt udbudsmateriale, hvoraf det bl.a. fremgik, at der var foretaget en præcisering i evalueringsmodellen, således at underkriteriet ”Pris” ville blive tildelt point på en skala fra 1-10 og ikke 1-5, som fremgik af den første version af materialet. Efter ordregivers tildeling af kontrakten indgav en forbigået tilbudsgiver en klage til Klagenævnet for Udbud.

Klageren påstod, at ordregiveren i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet havde foretaget ændringer i evalueringsmodellen i løbet af udbudsprocessen og havde anvendt en evalueringsmodel, hvor et kriterium blev vurderet relativt, mens de øvrige kriterier blev vurderet i henhold til en absolut skala.

Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnet udtalte, at korrektionen af pointmodellen ikke var foretaget i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet udtalte endvidere, at en ordregiver i udbudsbetingelserne frit kan vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, så længe den valgte evaluerings- og omregningsmodel sikrer, at den fastlagte vægtning af underkriterierne overholdes.

Kendelsen er udtryk for, at der undtagelsesvist kan foretages ændringer i forhold, der ellers normalt anses for grundlæggende elementer, hvis den pågældende ændring er udtryk for en korrektion af en åbenbar fejl. Kendelsen er endvidere udtryk for, at der, ved vurderingen af, om en foretagen ændring i evalueringsmodellen er lovlig, kan indgå forhold som den tid, leverandørerne har haft til at tage ændringerne i betragtning inden afgivelse af tilbud, samt hvorvidt leverandørerne har gjort indsigelser mod ændringen.

Derudover bekræfter klagenævnet i kendelsen lovbemærkningerne til udbudslovens § 160 om, at en ordregiver frit kan vælge at evaluere tilbuddene relativt i forhold til hinanden eller i henhold til en absolut standard.


EU-Domstolens dom af 19. april 2018, Sag C-152/17, Consorzio Italian Management Catania Multiservizi SpA mod Rete Ferroviaria Italiana SpA

Sagen vedrører tildeling af en kontrakt om rengøring og renovation af lokaler og andre offentligt tilgængelige arealer samt accessoriske tjenesteydelser på togstationer, anlæg, kontorer og værksteder forskellige steder inden for den lokale trafikstyrelses (den ordregivende myndigheds) ansvarsområde.

Et af de præjudicielle spørgsmål vedrørte, om det var forsyningsvirksomhedsdirektivet eller det almindelige udbudsdirektiv, der fandt anvendelse på kontraktens tildeling. EU-Domstolen fastslog, at forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke kun finder anvendelse på de kontrakter, der indgås på området for en af de former for virksomhed, der udtrykkeligt er anført i direktivet, men også på kontrakter, der har en forbindelse til en virksomhed, som ordregiveren udøver i disse sektorer.

Dommen bekræfter tidligere praksis om forholdet mellem forsyningsvirksomhedsdirektivet og det almindelige udbudsdirektiv. Såfremt ordregiveren udøver en af de former for aktivitet, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet og som led i en sådan aktivitet påtænker at indgå en offentlig kontrakt, finder dette direktiv anvendelse. Med C-152/17 er det klart, at også kontrakter om rengørings- og renoveringsaktiviteter kan være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.


EU-Domstolens dom af 19. april 2018, Sag C-65/17, Oftalma Hospital Srl mod Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV)

Sagen vedrører tildeling af en kontrakt om sundhedsydelser uden udbud under det tidligere regime med A- og B-ydelser. Leverandøren sagsøgte den ordregivende myndighed med det formål at få betaling for tjenesteydelser, der faktisk var blevet leveret i overensstemmelse med den indgåede kontrakt.

EU-Domstolen gentog sin faste praksis om grænseoverskridende interesse, men tilføjede dog et par enkelte nye elementer. For det første påpegede EU-Domstolen, at spørgsmålet om grænseoverskridende interesse skal foretages på det tidspunkt, hvor kontrakten tildeles. For det andet tilføjede EU-Domstolen endnu et element til sin liste af indikatorer på, om der er klar grænseoverskridende interesse i en offentlig kontrakt.

Ud over tilføjelsen til praksis omkring vurderingen af klar grænseoverskridende interesse kan dommen også ses i et bredere EU-retligt perspektiv. Af dommen fremgår ikke mange detaljer om årsagen til, hvorfor ordregiveren ikke ville betale for de ydelser, der var leveret. Men sagen kan ses som eksempel på en tvist, hvor en offentlig myndighed tilsyneladende bruger EU-retten til at forbedre sin position, konkret for at undgå at betale for leverede tjenesteydelser, der var indgået en kontrakt om, ved at påstå, at kontrakten var ugyldig, fordi den ikke var indgået i overensstemmelse med EU’s udbudsregler. EU-Domstolen overlod det til den nationale domstol at drage konsekvenserne for i henhold til i national ret eventuelt at finde, at de udbudsretlige principper ikke havde været overholdt.