Nyheder

Orientering om Udbudsret - uge 25 - 26 2018


Kendelse af 13. april 2018, Københavns Sprogcenter og Fonden Studieskolen Business mod Københavns Kommune

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et udbud efter udbudslovens afsnit III af en rammeaftale om danskuddannelse for voksne udlændinge. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Kommunen tildelte kontrakten til to tilbudsgivere, hvorefter de to hidtidige leverandører, der begge var forbigåede tilbudsgivere, indgav en samlet klage til Klagenævnet for Udbud.

Baggrunden for klagen var, at udbudsmaterialets udformning og den foretagne tilbudsevaluering ifølge klageren havde været i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og kommunen havde derfor ikke været berettiget til at tildele kontrakten til de to tilbudsgivere.

Klagenævnet fandt, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, og at interesseafvejningen ligeledes tilsagde, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Klagenævnet fandt imidlertid, at betingelsen om ”fumus boni jurisikke var opfyldt, bl.a. fordi kravspecifikationen ikke havde indeholdt mindstekrav, der var uklare, skønsmæssige og subjektive. Der var derfor ikke udsigt til, at klagerens annullationspåstand ville blive taget til følge. Klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning. Klageren tilbagekaldte herefter klagen.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Kendelsen illustrerer dog, at en mangelfuld begrundelse ikke vil kunne føre til annullation, hvis tildelingsbeslutningen i øvrigt er korrekt. Endvidere illustrerer kendelsen, at der kan lægges vægt på forhold, som ikke udtrykkeligt er anført i udbudsmaterialet, hvis underkriteriet udtrykkeligt giver grundlag herfor. Det er ikke et krav, at ordregiver udtømmende oplyser samtlige forhold, der lægges vægt på ved vurderingen. Det er derimod et krav, at der oplyses om forhold, der tillægges afgørende vægt, samt om forhold, der efter sædvanlig forståelse af, hvad der ligger inden for rammerne af det pågældende kriterium, må anses for usædvanlige at tillægge betydning.

Derudover er det interessant, at klagenævnet i forbindelse med spørgsmålet om opsættende virkning vurderede, at betingelse nr. 2 om uopsættelighed var opfyldt, idet klagenævnet normalt ikke anser denne betingelse for opfyldt.

Kendelse af 23. maj 2018, Coloplast Danmark A/S mod Region Hovedstaden 

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af sårbehandlingsprodukter. Rammeaftalen var opdelt i 61 delaftaler, og tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Kendelsen vedrører delaftalerne 9 og 11 om skumbandager til behandling af sår. Baggrunden for klagen var, at regionen ifølge klageren ikke havde været berettiget til at tildele delaftalerne til den vindende tilbudsgiver, samt at regionen havde fastsat et uklart mindstekrav.

Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus boni jurisikke var opfyldt og tillagde på den baggrund ikke klagen opsættende virkning. Selvom der var udsigt til, at den ene af påstandene ville blive taget til følge, havde dette ifølge klagenævnet ikke haft betydning for tildelingsbeslutningerne, hvorfor der ikke var udsigt til, at klagers annullationspåstand ville blive taget til følge. Klageren tilbagekaldte herefter klagen.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at et mindstekrav vil være uegnet, hvis dets opfyldelse beror på en skønsmæssig og subjektiv vurdering. Dog medfører dette ikke en annullation af tildelingsbeslutningen, hvis overtrædelsen ikke har haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen.

Endvidere understreger kendelsen, at det afgørende ved vurderingen af, om betingelsen om ”fumus boni juris” er opfyldt, er, om der er udsigt til, at klagers annullationspåstand vil blive taget til følge. 

Kendelse af 20. juni 2018, Icomera AB mod DSB 

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2024/25/EU) af en rammeaftale om etablering af trådløst internet i størstedelen af danske og svenske tog, der kører mellem Danmark og Sverige.

Baggrunden for klagen var, at klageren ikke var blevet prækvalificeret med henvisning til, at klageren ikke levede op til mindstekravene til økonomisk og finansiel kapacitet, der bl.a. vedrørte ansøgers omsætning. Klageren opfyldte ikke selvstændigt kravene, men støttede sig i stedet på en anden virksomheds formåen. Ordregiver havde imidlertid stillet krav om, at ansøgerne førte bevis for, at de faktisk rådede over en støttevirksomheds kapacitet, samt at støttevirksomheden hæftede solidarisk, direkte og ubetinget over for DSB. Klageren havde derfor vedlagt en støtteerklæring fra støttevirksomheden, men der var indsat en begrænsning i tid og omfang af støttevirksomhedens hæftelse. På den baggrund valgte DSB ikke at prækvalificere klageren, og klageren indgav derfor en klage.

Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Ifølge klagenævnet havde DSB været berettiget til at stille krav om, at ansøgerne vedlagde dokumentation for støtte i forbindelse med ansøgningen om prækvalifikation. 

Udgangspunktet er fortsat, at ESPD’et fungerer som foreløbigt bevis i forbindelse med vurderingen af, om en ansøger opfylder kriterierne med hensyn til udelukkelse, egnethed og udvælgelse. Endelig dokumentation for de i ESPD’et afgivne oplysninger skal derfor som udgangspunkt først fremsendes af den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at tildele kontrakten til, før ordregivers beslutning om at tildele kontrakten. Kendelsen illustrerer imidlertid, at ordregiver kan være berettiget til at kræve en støtteerklæring vedlagt allerede i forbindelse med ansøgning om prækvalifikation, hvis ansøgeren baserer sig på andre enheders kapaciteter, idet et sådant krav (i hvert fald i udbud med prækvalifikation) kan være sagligt, velbegrundet og proportionalt af hensyn til at sikre en effektiv udbudsproces. Særligt vil der være en formodning for, at dette vil være berettiget, hvor der stilles krav om, at den støttende virksomhed hæfter solidarisk med ansøgeren.

Omvendt vil det formentlig ikke være enhver type dokumentation, der kan stilles krav om på ansøgningstidspunktet, idet formålet med ESPD’et netop er at mindske den administrative byrde for økonomiske aktører og ordregivere. I den konkrete sag var der tale om et udbud, som tidligere var blevet annulleret, hvorfor der af den grund var et sagligt hensyn til at sikre, at proceduren, hvori der indgik prækvalifikation, kunne gennemføres med de ansøgere, der var i stand til at fremlægge dokumentation for støtte. Endvidere lagde klagenævnet bl.a. vægt på, at ansøgerne uden nævneværdigt besvær kunne indhente støtteerklæringen, at pligten til at medsende støtteerklæring var gennemsigtigt fastsat i udbudsbekendtgørelsen, og at kravet om supplerende dokumentation alene angik støtte fra andre enheder.

Selvom kendelsen vedrører forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU), er den formentlig også relevant ved udbud efter udbudsloven, hvor der er tilsvarende omstændigheder.