Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 29 - 31 2018.

Orientering om Udbudsret - uge 29 - 31 2018


Kendelse af 11. august 2017, Rheinmetall Waffe Munition GmbH mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI)

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet om levering af ammunition. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Baggrunden for klagen var, at Delaftale 2 ”Medium/Large Caliber (MEDCAL/LARGECAL) blev tildelt til Mecar S.A og Delaftale 3 ”Indirect (INDIRECT)” blev tildelt til Expal Systems S.A. Klageren påstod, at FMI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4 ved at tildele aftalerne til Mecar S.A. og Expal Systems S.A., og at klagenævnet derfor skulle annullere tildelingsbeslutningerne. Klageren anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Klagenævnet fandt, at betingelserne om ”fumus boni juris” og uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen blev derfor ikke tillagt opsættende virkning.

Kendelsen er udtryk for fast klagenævnspraksis, hvorefter klagenævnet kun tillægger en klage opsættende virkning, hvis klagen har noget på sig. Det påhviler klageren at løfte bevisbyrden for, at ordregiver har handlet i strid med udbudsreglerne, hvilket klageren ikke formåede i denne sag.

Kendelsen illustrerer desuden, at oplysninger om, at en eventuel senere tilkendt erstatning ikke vil afbøde et tab af image- og markedsføringsmæssig status, klageren vil lide, herunder i forhold til øvrige igangværende udbud, hvor klageren konkurrerer intensivt med de øvrige aktører, ikke i sig selv er tilstrækkelige til, at betingelsen om uopsættelighed kan anses for opfyldt.

Endvidere illustrerer kendelsen i overensstemmelse med fast klagenævnspraksis, at det udgør en normal kommerciel risiko, når en virksomhed deltager i et udbud, og at det ikke har afgørende betydning for betingelsen om uopsættelighed, at klagerens anmodning om aktindsigt ikke er færdigbehandlet.

Kendelse af 15. juni 2018, AGA A/S mod Aalborg Universitet m.fl.

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning og vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en treårig rammeaftale vedrørende levering af gasser. Rammeaftalen var opdelt i to delaftaler, og udbuddet var et genudbud, idet ordregiver ikke havde modtaget nogen økonomisk attraktive tilbud i forbindelse med det oprindelige udbud. Tildelingskriteriet var laveste pris, fordelt på henholdsvis tre og to underkriterier/prisgrupper.

Tilbudsgiverne skulle afgive priser i en tilbudsliste på de kravspecificerede gasser. Derudover skulle tilbudsgiverne tilbyde et ”øvrigt sortiment”. Ved tilbudsfristens udløb for genudbuddet havde ordregiver modtaget tre konditionsmæssige tilbud på delaftale 1 og to konditionsmæssige tilbud på delaftale 2. En tilbudsgiver, der var blevet tildelt kontrakten på delaftale 2 – men ikke på delaftale 1 – indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud.

Klageren gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med de grundlæggende principper i udbudslovens § 2 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der var uegnet til at identificere de økonomisk mest fordelagtige tilbud, samt at ordregiver ikke havde afløftet udbudspligten for ”øvrigt sortiment”.

Klagenævnet vurderede imidlertid, at evalueringsmetoden ikke var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. I forhold til den manglende inddragelse af ”øvrigt sortiment” i evalueringen bemærkede klagenævnet, at det havde stået klart for tilbudsgiverne, at produkterne i tilbudslisten udgjorde den udbudte ydelse, og at ”øvrigt sortiment” ikke ville blive inddraget i evalueringen. Klagenævnet bemærkede endvidere, at ordregiver var enig i, at udbudspligten ikke var afløftet for ”øvrigt sortiment”, men klagenævnet kunne ikke tage stilling til, om eventuelle indkøb af øvrigt sortiment ville være i strid med udbudsreglerne, herunder den af ordregiver påberåbte delydelsesregel i udbudslovens § 8, stk. 2.  

Klagenævnet fandt herefter, at betingelsen om ”fumus boni juris”ikke var opfyldt og tillagde på den baggrund ikke klagen opsættende virkning. Klageren tilbagekaldte herefter klagen.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Kendelsen illustrerer dog, at universitet havde opfyldt sine forpligtelser i relation til kravene vedrørende offentliggørelse af evalueringsmetoden. jf. bl.a. udbudslovens § 160. Endvidere illustrerer kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver har vid adgang til at tilrettelægge sit udbud, herunder definere hvordan pris evalueres.  

Derudover tog klagenævnet som anført ovenfor ikke stilling til, om eventuelle indkøb af ”øvrigt sortiment”, som universitet senere måtte foretage, ville være i strid med udbudsreglerne, herunder anvendelsen af delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2. Dette kunne ellers have været interessant, idet sagen omhandlede en rammeaftale.

EU-Domstolens dom af 12. juli 2018, sag C-14/17, VAR og ATM mod Iveco Orecchia SpA

Dommen er EU-Domstolens afgørelse på en præjudiciel forelæggelse fra Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige anliggender vedrørende det gamle forsyningsvirksomhedsdirektiv (direktiv 2004/17/EF). Sagen omhandler et italiensk offentligt udbud fra 2015 angående en kontrakt om levering af originale og/eller fabriksmonterede og/eller tilsvarende reservedele til busser og trolleybusser fremstillet af IVECO”. En forbigået tilbudsgiver – der tilbød ”originale reservedele” – havde indgivet en klage over, at den vindende tilbudsgiver – der tilbød ”tilsvarende reservedele” – havde fået tildelt kontrakten. Sagen endte hos Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige anliggender, der valgte at forelægge to spørgsmål for EU-Domstolen vedrørende direktivets artikel 34, stk. 8, om ordregivers anvendelse af produktreferencer/fabrikater ved udformningen af tekniske specifikationer.

Domstolen understregede, at adgangen til at angive eller henvise til et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, en bestemt oprindelse eller en bestemt produktion i medfør af artikel 34, stk. 8, kun undtagelsesvist er tilladt for ordregiver. Det forudsætter, at der ikke på anden vis kan laves en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig teknisk specifikation, samt at henvisningen efterfølges af ”eller tilsvarende”. Domstolen udtalte herefter, at en ordregiver skal kræve, at en tilbudsgiver – der tilbyder et tilsvarende produkt – i sit tilbud skal godtgøre, at det tilbudte reelt er tilsvarende. Domstolen udtalte endvidere, at en tilbudsgiver på enhver passende måde kan godtgøre, at løsningen er tilsvarende, samt at en ordregiver er tillagt et vist skøn ved fastsættelsen af den måde, hvorpå tilbudsgiverne kan godtgøre, at der er tale om en tilsvarende løsning, når dette i øvrigt er proportionalt og ikke skaber ubegrundede hindringer for konkurrencen. 

EU-Domstolen forholdt sig til det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17, artikel 34, stk. 8, men dommen er også relevant i forhold til udbudsloven og de nye udbudsdirektiver samt forsvarsdirektivet, der indeholder tilsvarende bestemmelser.

Dommen skal først og fremmest ses som udtryk for, at adgangen til at henvise til f.eks. et bestemt fabrikat/produkt skal fortolkes restriktivt og forudsætter en efterfølgende henvisning til ”eller tilsvarende”. Det er således kun undtagelsesvist tilladt at henvise til f.eks. et bestemt fabrikat/produkt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre på anden vis. Dette svarer til gældende ret, f.eks. udbudslovens § 42.

Derudover fremgår det dog også af Domstolens præmisser, at artikel 34, stk. 8, i det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv, skulle fortolkes således, at en ordregiver i ovenstående situation skal kræve, at en tilbudsgiver allerede i sit tilbud dokumenterer, at den tilbudte løsning er tilsvarende det anførte produkt. Dokumentationen heraf kan ske på passende måde, og ordregiver har et vist skøn ved fastsættelsen heraf.

Kendelse af 23. juli 2018, IA Sprog mod Københavns Kommune

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit III af en rammeaftale om danskuddannelse for voksne udlændinge. Københavns Kommune (herefter ”kommunen”) forventede at indgå kontrakt med mindst to tilbudsgivere. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne ”Pris” (70 %) samt ”Kvalitet” (30 %), der begge var opdelt i en række delkriterier.

Kommunen modtog konditionsmæssige tilbud fra otte tilbudsgivere, og kommunen tildelte kontrakten til to af tilbudsgiverne. En af de forbigåede tilbudsgivere indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud, der primært vedrørte kommunens evaluering af underkriterierne ”Pris” og ”Kvalitet”.

En af påstandene gik på, at klageren vedrørende et delkriterium til ”Kvalitet” var blevet tildelt 7 point i stedet for de maksimale 8 point. Klagenævnet tog påstanden til følge med henvisning til, at kommunen ikke over for klagenævnet havde forholdt sig til, om der var fejl i begrundelsen for pointtildelingen som påstået. Dog vurderede klagenævnet, at overtrædelsen ikke havde betydning for tildelingen på en måde, der gjorde, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Klagers annullationspåstand blev derfor ikke taget til følge.

Selvom kendelsen vedrører et udbud efter udbudslovens afsnit III, er den også relevant i forhold til udbud efter udbudslovens afsnit II og de øvrige udbudsdirektiver. Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at en ordregiver kan foretage en relativ vurdering af de indkomne tilbud for underkriteriet ”Pris”, men samtidig foretage en ”absolut” vurdering af underkriteriet ”Kvalitet” i forhold til de kriterier, der er anført i udbudsbetingelserne – dvs. en vurdering af i hvor høj grad tilbuddene opfylder underkriteriet, der står i modsætning til, hvor gode tilbuddene er relativt overfor hinanden.

Kendelsen er endvidere et sjældent eksempel på, at klagenævnet tilsidesætter et skønsmæssigt element i en ordregivers tilbudsevaluering. Dette gør klagenævnet kun undtagelsesvist, og baggrunden for at klagenævnet gjorde det i denne sag, var ifølge klagenævnet, at klager udførligt havde beskrevet det forhold, der af kommunen var blevet tillagt negativ vægt, og at klager derfor skulle have været tildelt maksimumpoint. Klagenævnet tilsidesatte derfor kommunens skønsmæssige vurdering med sin egen.

Den anden delkendelse af 13. april 2018, der er omtalt i Orientering om Udbudsret for uge 25-26, omhandler samme udbud, men klager var en anden forbigået tilbudsgiver, der trak sin klage tilbage efter delkendelsens afsigelse.

Kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune

Kendelsen vedrører et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af fem rammeaftaler om levering af håndværksydelser. Denne sag angik kun delkontrakt 2, der vedrørte en tømrerentreprise.

I udbudsbekendtgørelsen var der ikke anført noget ud for punkt II.2.9) angående Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage”. I udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.2) og III.1.3) angående henholdsvis ”Økonomisk og finansiel kapacitet” og ”Teknisk og faglig kapacitet” var der blot anført følgende afkrydsede standardtekst: ”Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet”. Minimumskravene til egnethed til økonomisk/finansiel og teknisk/faglig formåen samt udvælgelseskriterierne var i stedet angivet i udbudsbetingelserne.

Kommunen modtog 18 ansøgninger, hvoraf kommunen prækvalificerede otte ansøgere i overensstemmelse med beskrivelsen af udvælgelsen i udbudsbetingelserne. En forbigået ansøger indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Klageren gjorde primært gældende, at kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke direkte i udbudsbekendtgørelsen at have anført de kriterier, som udvælgelsen ville ske på baggrund af. Klagenævnet tog klagen til følge og udtalte, at kommunen havde handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2, stk. 1, og udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have offentliggjort udvælgelseskriterierne.

Kendelsen fastslår, at de objektive og ikke-diskriminerende kriterier for udvælgelsen af ansøgere, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen. Det er således ikke tilstrækkeligt at angive dette i prækvalifikationsbetingelserne/udbudsbetingelserne. Den konkrete sag medførte annullation af prækvalifikationsbeslutningen.

Kendelsen illustrerer derfor vigtigheden af, at ordregiver i selve udbudsbekendtgørelsen angiver de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, som ordregiver vil lægge vægt på i forbindelse med udvælgelsen, jf. også ordlyden i udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3.