Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 32 - 34 2018.

Orientering om Udbudsret - uge 32 - 34 2018


Kendelse af 7. august 2018, Newcon Optik mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører ordregivers beslutning om prækvalifikation i et begrænset udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet om levering af kompakte håndholdte laserafstandsmålere. Det var i udbudsbekendtgørelsen beskrevet, at ordregiver ville prækvalificere tre kandidater. Udvælgelseskriteriet var de bedste referencer på sammenlignelige tidligere leverancer af de udbudte produkter. Klagen var indgivet af en ansøger, som ikke var blevet prækvalificeret, da ordregiver havde fundet, at tre andre ansøgere havde præsenteret bedre referencer. Klager gjorde bl.a. gældende, at ordregiver uberettiget havde ”afvist” en række af klagers referencer som irrelevante og havde lagt vægt på nogle forkerte forhold. Klagenævnet bemærkede, at ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte udvælgelseskriterier er bedst egnede til at deltage i udbuddet. Herefter fandt klagenævnet konkret, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte det i udbuddet udøvede skøn. Klagenævnet tog således ikke klagen til følge.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast klagenævnspraksis, at ordregiver har et vidt skøn i sin prækvalifikationsevaluering, og at klagenævnet ikke tilsidesætter dette skøn, medmindre ordregiver overskrider de vide grænser herfor.


Kendelse af 15. august 2018, 5E Byg A/S mod Professionshøjskolen Absalon

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling af en totalentreprisekontrakt vedrørende nybyggeri til Absalon i Slagelse. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Baggrunden for klagen var, at Absalon havde tildelt kontrakten til C.C. Contractor A/S. Klager gjorde gældende, at der ikke var overensstemmelse mellem den sproglige begrundelse for bedømmelsen af de kvalitative underkriterier og beskrivelsen af karaktererne i karakterskalaen. Klager gjorde endvidere gældende, at den vidende tilbudsgivers tilbud burde have været afvist som ukonditionsmæssigt, fordi det stred mod et ufravigelig krav om, at der ikke måtte bygges ovenpå en tinglyst ledning. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at fastslå, at Absalon havde overskredet grænserne for sit skøn ved tildelingen af karakteren til klager, og at uklarheden ved den verbale begrundelse ikke medførte, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt. Klagenævnet fandt endvidere ikke, at den tinglyste servitut udgjorde et mindstekrav, idet den var tinglyst efter offentliggørelse af udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt herudover ikke grundlag for at antage, at det vindende tilbuds løsning stred mod kravet i udbudsmaterialet om, at der ikke måtte bygges ovenpå ledningen.På den baggrund tog klagenævnet ikke klagen til følge.

Kendelsen illustrerer fast klagenævnspraksis om, at ordregiver er overladt en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative, skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud i et udbud, samt at sproglige uoverensstemmelser mellem begrundelser og beskrivelsen af en karakterskala ikke er ensbetydende med, at gennemsigtighedsprincippet er overtrådt.

Kendelsen er endvidere udtryk for, at tinglyste servitutter, der ikke er en del af udbudsmaterialet, ikke udgør mindstekrav.


Kendelse af 20. august 2018, Aasleff Rail A/S mod Viborg Kommune

Kendelsen vedrører et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af en entreprise.

En forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for Udbud og anmodede om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Ved kendelse af 5. januar 2018 besluttede klagenævnet, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, idet betingelsen om ”fumus boni juris” ikke var opfyldt. Der er siden kommet nye oplysninger i sagen, og klager har fremsat yderligere påstande.

Klagenævnet annullerede ved indeværende kendelse kommunens tildelingsbeslutning, idet klagenævnet fandt, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Kendelsen illustrerer bl.a. grænserne for ordregivers mulighed for at afhjælpe fejl i et tilbud.

Det er værd at bemærke, at klagenævnet fandt, at en række forhold i det valgte tilbud, herunder manglende udfyldelse af nogle poster i tilbudslisten, manglende sammentælling af en række poster i den samlede tilbudssum samt manglende udfyldelse af et punkt i tilbudslistens ikke førte til, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt. Dette skal dog ses i sammenhæng med, at det ikke fremgik klart af udbudsmaterialet, at de pågældende forhold, herunder manglende udfyldelse af en delpost på tilbudslisten, ville indebære, at tilbuddet ikke var konditionsmæssigt.

Det er også værd at bemærke, at klagenævnet annullerede kommunens tildelingsbeslutning bl.a. med henvisning til, at kommunen ikke havde godtgjort, at en behørig kapitalisering ikke ville indebære et ændret udfald af udbuddet. Dette kunne fortolkes sådan, at såfremt kommunen havde godtgjort, at en behørig kapitalisering ikke ville indebære et ændret udfald af udbuddet, var kendelsen faldet anderledes ud.

Endelig er det værd at bemærke, at klagenævnet fandt, at en projektgennemgang med den valgte tilbudsgiver i standstill‐perioden ikke medførte, at kommunen havde indgået kontrakt med den pågældende tilbudsgiver.


Kendelse af 21. august 2018, Cramo Adapteo A/S mod Rigspolitiet

Kendelsen vedrører udbud med forhandling efter udbudsloven af pavillonbygninger til brug for etablering af Midlertidig Uddannelses Center Vest. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Baggrunden for klagen var, at klager, der havde afgivet det billigste tilbud, ikke fik tildelt aftalen. Klager påstod, at Rigspolitiet havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i henhold til udbudslovens § 2 ved under evalueringen at have lagt vægt på forhold, som ikke var omfattet af underkriteriet Materialer og Tekniske Løsninger, og at klagers tilbud var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, når man så bort fra Rigspolitiets ulovlige skønsudøvelse. Endvidere påstod klager, at Rigspolitiet ikke tilstrækkeligt i udbudsmaterialet havde beskrevet grundlaget for evalueringen. Klagenævnet fandt, at Rigspolitiet ikke havde udøvet et ulovligt skøn eller i øvrigt handlet i strid med udbudslovens §§ 2 og 160. Klagen blev derfor ikke taget til følge.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Kendelsen illustrerer dog i overensstemmelse med fast praksis at udbudsreglerne og klagenævns- og retspraksis ikke stiller krav om, at en ordregiver i udbudsbetingelserne i alle enkeltheder skal oplyse, hvad der sigtes til med et underkriterium.


EU Domstolens dom af 7. august 2018 i sag C-300/17, Hochtief AG mod Budapest Főváros Önkormányzata

Sagen vedrører en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra en ungarsk domstol om en national bestemmelses overensstemmelse med EU-retten. Den for den nationale domstol verserende sag udsprang af et udbud om indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvor en afvist tilbudsgiver havde klaget og efterfølgende anlagde flere søgsmål for de nationale domstole.

Det fulgte af national ret, at muligheden for at gøre et hvilket som helst civilretligt krav gældende på grundlag af overtrædelse af de nationale regler om offentlige kontrakter var betinget af, at det nationale klagenævn for offentlige udbud eller en domstol endeligt havde fastslået, at der havde fundet en overtrædelse af reglerne sted.

Det fulgte endvidere af national ret, at efterprøvelse af en administrativ afgørelse skulle ske på grundlag af lovgivning og de faktiske omstændigheder, der forelå på tidspunktet, hvor den administrative afgørelse blev truffet. Endvidere kunne der ikke i en sag vedrørende erstatning vedrørende bl.a. udgifter afholdt i forbindelse med udarbejdelse af et tilbud fremsættes anbringender, der ikke var gjort gældende for klageinstansen.

Det var disse nationale reglers overensstemmelse med EU-retten, herunder kontroldirektivet, EU-Domstolen tog stilling til.

Dommen er udtryk for, at det i national ret kan fastsættes, at prøvelse af et civilretligt krav i forbindelse med en udbudsproces kan gøres betinget af, at et klagenævn eller en domstol endeligt har fastslået, at der har fundet en overtrædelse af retsforskrifterne sted. Endvidere er dommen udtryk for, at kontroldirektivet (direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2014/23) ikke er til hinder for, at det fastsættes i national ret, at retslig anfægtelse af afgørelser fra et klagenævn alene tillades for de anbringender, der blev fremsat for det pågældende klagenævn.

Mere overordnet er dommen et eksempel på EU-Domstolens tilgang om, at en retstilstand har været gældende, selv før EU-Domstolen har udtalt sig om et spørgsmål om fortolkning af EU-retten. EU-Domstolen anførte således, at Hochteif ville have været i stand til at fremføre klagepunktet om, at deres valg af ekspert ikke var konkurrencefordrejende ”selv når der ikke foreligger nogen relevant praksis fra Domstolen i den henseende”, se hertil præmis 55-56.