Nyheder

Orientering om Udbudsret - uge 35 - 36 2018


Kendelse af 27. juni 2018, Abena A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S

Kendelsen vedrører et sortimentsudbud af en rammeaftale efter udbudslovens afsnit II om levering af bleer m.m. til brug for visse borgere. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. To tilbudsgivere afgav tilbud, og den forbigåede klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud.

Klager gjorde gældende, at Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter SKI) havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 161 ved at fastsætte underkriteriet ”sortimentsbredde” med en vægt på 20 % uden at have tilrettelagt en effektiv kontrol med nøjagtigheden af de oplysninger, som var indeholdt i tilbudsgivernes tilbud (påstand 1). Klager gjorde bl.a. gældende, at udbuddet var tilrettelagt på en sådan måde, at en tilbudsgiver ikke var forhindret i at inkludere fiktive produkter i sit tilbud.

Klager gjorde endvidere gældende, at SKI havde handlet i strid med udbudslovens § 2, samt udbudslovens § 45, stk. 2, og § 161 ved ikke at lade ”frivilligt sortiment B” indgå i evalueringen (påstand 2). Klager mente, at SKI på den måde havde givet kommunerne mulighed for frit at købe et sortiment, som ikke havde været konkurrenceudsat.

Klager anfægtede derudover, at SKI havde handlet i strid med udbudslovens § 2, § 160 og § 161 ved at have anvendt en evalueringsmodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da kravene til det frivillige sortiment A var ikke-objektive og uigennemsigtige (påstand 3). Det var klagers anbringende, at beskrivelsen af forskellene mellem produkterne i det obligatoriske sortiment og det frivillige sortiment A ikke var tilstrækkelig klar, idet forskellen på produkterne alene bestod i, at produkterne lå i hver sin ende af et interval (f.eks. sugeevne).

Klagenævnet gav ikke klager medhold i de nedlagte påstande og fandt herefter, at betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Klagen er efterfølgende trukket tilbage.

Klagenævnet fastslår på linje med tidligere afgørelser, at det ikke er et udbudsretligt krav, at ordregiver tilrettelægger udbuddet på en sådan måde, at der faktisk gennemføres effektiv kontrol med de oplysninger, der fremgår af tilbuddene. Der er kun pligt til kontrol, hvis der er omstændigheder, der giver særlig anledning hertil.

Det fastslås endvidere, at der ved sortimentsudbud både i prismæssig og kvalitativ henseende kan evalueres på grundlag af et repræsentativt udsnit af tilbudsgivernes sortiment. Der var i den konkrete sag tale om et marginalt antal produkter. Konkret fastslog klagenævnet endvidere, at der ikke fandtes at være sket en ændring i de offentliggjorte kriterier for tildeling, da der alene skete en saglig præcisering, hvor terminologien blev bragt i overensstemmelse med modellens reelle indhold.

Kendelse af 27. august 2018, Saab Dynamics AB mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelses (herefter FMI) udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF) af en rammeaftale om levering af ammunition. Rammeaftalen var opdelt i fire delaftaler, og denne sag angik delaftale 2 vedrørende ”Medium/Large Caliber”. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

Fire virksomheder blev prækvalificeret, og to virksomheder afgav endelige tilbud. FMI afviste den ene tilbudsgivers tilbud som ukonditionsmæssigt med begrundelse om, at FMI anså nogle bemærkninger i dennes tilbud som forbehold. Samtidig meddelte FMI, at delaftalen blev tildelt den anden tilbudsgiver. Den forbigåede tilbudsgiver indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Klager påstod, at klagers tilbud ikke skulle være blevet afvist som ukonditionsmæssigt, samt at den vindende tilbudsgivers tilbud derimod skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt, idet den vindende tilbudsgiver ikke havde dokumenteret opfyldelse af to mindstekrav, selvom der blev stillet krav herom i udbudsmaterialet.

Klagenævnet fastslog, at klagers tilbud havde været ukonditionsmæssigt, og at FMI derfor havde været berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet tog imidlertid klagers påstande vedrørende den vindende tilbudsgivers tilbud til følge, idet den vindende tilbudsgiver ikke havde dokumenteret opfyldelse af de pågældende mindstekrav, hvorfor den vindende tilbudsgivers tilbud også havde været ukonditionsmæssigt. På baggrund af karakteren af overtrædelserne valgte klagenævnet herefter at tage klagers annullationspåstand til følge.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at uklarheder i et tilbud er den pågældende tilbudsgivers risiko, og hvis et tilbud er tvetydigt ved både at kunne forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, skal det anses for et forbehold. En ordregiver, der i udbudsmaterialet stiller krav om dokumentation for et kravs opfyldelse, er endvidere forpligtet til at forholde sig til, om dokumentationen viser, at kravet faktisk er opfyldt. I denne situation kan ordregiver derfor ikke blot forlade sig på tilbudsgivers tilkendegivelse af, at kravet er opfyldt.  

Kendelse af 30. august 2018, Pankas A/S mod Haderslev Kommune

Kendelsen vedrører en offentlig licitation efter tilbudsloven af en kontrakt om asfaltarbejde på 12 vejstrækninger med tildelingskriteriet laveste pris. Af udbudsmaterialets tilbudsliste fremgik bl.a., at arbejderne skulle udføres ved anvendelse af en bestemt standardløsning med et slidlag på 110 kg. pr. m2. Endvidere fremgik det, at der kunne afgives alternative tilbud, men at disse også skulle opfylde bygherres mindstekrav. Desuden skulle en tilbudsgiver, der afgav et alternativt tilbud, som afveg fra standardløsningen, sandsynliggøre, at det tilbudte alternativ havde samme eller bedre holdbarhed.

Den vindende tilbudsgiver havde en alternativ løsning på en del af vejstrækningerne, hvorved der blev etableret et slidlag, der var mindre end 110 kg pr. m2. En forbigået tilbudsgiver klagede herefter til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet fastslog, at angivelsen i tilbudslisten om forstærkningsbehovet måtte anses for et mindstekrav, men at licitationsbetingelserne skulle forstås således, at slidlagets tykkelse ved en alternativ løsning ikke nødvendigvis skulle være 110 kg/m2. Derimod skulle den alternative løsnings forstærkningsbehov mindst svare til det, der var angivet i tilbudslisten, og dette påhvilede den pågældende tilbudsgiver at sandsynliggøre. Endvidere burde kommunen ifølge klagenævnet klart og entydigt have tilkendegivet, at de anførte krav på tilbudslisten kun var gældende for standardløsningen men ikke for alternative tilbud med en lavere lagtykkelse end 110 kg/m2, når blot det blev dokumenteret, at den alternative løsning havde tilsvarende egenskaber med hensyn til beskrivelse af metoder, materialer, bæreevne og levetid. Den vindende tilbudsgiver havde dog hverken i forbindelse med tilbudsafgivelsen eller senere sandsynliggjort, at den tilbudte løsning havde samme eller bedre holdbarhed end den udbudte løsning.

På den baggrund konkluderede klagenævnet, at den vindende tilbudsgivers alternative tilbud ikke opfyldte det pågældende mindstekrav, hvorfor tilbuddet var ukonditionsmæssigt og ikke burde have været taget i betragtning. Klagenævnet tog derfor klagen til følge og annullerede kommunens tildelingsbeslutning.

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast klagenævnspraksis, at et tilbud, der ikke lever op til et eller flere mindstekrav vil være ukonditionsmæssigt, medmindre der – som i dette tilfælde – er afgivet et alternativt tilbud, hvor tilbudsgiver samtidig kan sandsynliggøre, at den tilbudte løsning er tilsvarende eller bedre end det, der følger af mindstekravet.