Nyheder

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. januar 2019, G4S Security Services A/S mod Post Danmark A/S, handler om, hvorvidt tilbudsgiverne i det konkrete udbud allerede ved afgivelse af tilbud skulle være i besiddelse af autorisation til at udføre de udbudte vagtydelser

Kendelse om opfyldelse af krav ved tilbudsafgivelse

Af Kristian Hartlev og Charlotte Maria Jensen


Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. januar 2019, G4S Security Services A/S mod Post Danmark A/S, vedrører et udbud af en rammeaftale om teknisk sikring og vagtydelser udbudt ved kvalifikationsordning efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne skulle beskrive deres situation på den dato, hvor tilbuddet blev afgivet, medmindre et specifikt krav udtrykkeligt fastsatte en anden dato. Det fremgik af kravspecifikationen, at den udbudte vagttjeneste skulle ske i overensstemmelse med lov. Det var ikke i udbudsmaterialet beskrevet, hvad det relevante lovgrundlag var.

Efter ordregivers tildeling og inden for standstill af rammeaftalen henvendte klager sig til ordregiver med indsigelser omkring det vindende tilbuds konditionsmæssighed.

Ordregiver svarede, at det ikke var et krav, at tilbudsgiverne skulle have de nødvendige autorisationer i forbindelse med afgivelse af tilbud. Ordregiver oplyste endvidere, at det var tilstrækkeligt, at den underleverandør, som den vindende tilbudsgiver baserede sig på – og som skulle udføre den omtalte vagtydelse – var i besiddelse af den krævede autorisation. Ordregiver fastholdt på den baggrund tildelingsbeslutningen, hvorefter klager indgav klage.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at den vindende tilbudsgiver ikke var i besiddelse af autorisation til at udøve vagtvirksomhed i medfør af § 2 i lovbekendtgørelse nr. 112 af 11. januar 2016 om vagtvirksomhed, og at det vindende tilbud dermed var ukonditionsmæssigt.

Det var ubestridt, at den vindende tilbudsgiver ikke var i besiddelse af den krævede autorisation.

Ordregiver gjorde gældende, at det ikke var fastsat som krav, at tilbudsgiverne allerede på tidspunktet for tilbudsafgivelse var i besiddelse af de nødvendige autorisationer, og at det vindende tilbud dermed ikke var ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet udtalte, at ordregiver havde overtrådt ligebehandlingsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved at fastholde tildelingsbeslutningen efter henvendelse fra klager om, at den vindende tilbudsgiver ikke havde autorisation til at udøve vagtvirksomhed på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet, idet det gjorde tilbuddet ukonditionsmæssigt. Det forhold, at den vindende tilbudsgiver under klagesagen havde opnået autorisation kunne ikke føre til andet resultat.

Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen.

Kommentar

Klagenævnet har tidligere udtalt sig omkring, hvorvidt en ordregiver har pligt til at sikre, at de tilbudsgivere, som har afgivet tilbud, har de autorisationer og godkendelser, som er nødvendige for at kunne udføre den udbudte tjenesteydelse. Klagenævnet kom i kendelse af 23. september 2004, Sammenslutningen af Glatførebekæmpende vognmænd i Nordjyllands Amt ApS mod Nordjyllands Amt, og kendelse af 25. oktober 2017, Søby Værft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse, frem til, at der ikke gælder en sådan pligt.

Det afgørende i denne sag synes at være ordregivers udformning af udbudsmaterialet, herunder at det i udbudsmaterialet specifikt var angivet, at tilbuddet skulle beskrive tilbudsgivernes situation på tidspunktet for tilbudsafgivelse. Til trods for at tilbudsgiverne ikke skulle dokumentere eller redegøre nærmere for opfyldelse af de i kontrakten fastsatte krav, medførte udformningen af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne skulle være i stand til – allerede på tidspunktet for afgivelse af tilbuddet – at indgå og udføre kontrakten.

Det må i lyset af ovenstående kendelse anbefales, at ordregivere i udbudsmaterialet regulerer, hvornår krævede autorisationer/tilladelser skal være opnået.  I den forbindelse må det overvejes, om det er proportionalt at fastsætte krav om, at tilbudsgiverne allerede i forbindelse med tilbudsafgivelse skal have ansøgt om og modtaget diverse autorisationer og tilladelser; eller om det er tilstrækkeligt at fastsætte krav om, at den vindende tilbudsgiver skal være i besiddelse af autorisation/tilladelser, inden der indgås kontrakt/inden der udføres ydelser. Det bør videre overvejes, om de krævede autorisationer mv. vurderes nemme at opnå – og således mere eller mindre er en ren formalitet – eller om der kan være en usikkerhed forbundet hermed. Det sidste kan tale for, at det kan være hensigtsmæssigt at stille krav om, at de krævede autorisationer mv. allerede foreligger ved tilbudsfristens udløb, så ordregiver ikke risikerer at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, der senere viser sig ikke at være i stand til at opnå de krævede autorisationer mv. 

Post Danmark A/S’ interesser blev varetaget af advokat Kristian Hartlev i samarbejde med erhvervsjuridisk rådgiver Charlotte Maria Jensen.