Nyheder

Ved kendelse af 12. december 2018, KMD A/S mod Københavns Kommune, Socialforvaltningen, tillagde Klagenævnet for Udbud klagen opsættende virkning og standsede derved udbudsproceduren. Ordregiver annullerede efterfølgende prækvalifikationsbeslutningen og selve udbuddet.

Kendelse om opsættende virkning

Af Anne Dencker og Sofie Dreyer Mikkelsen

 

Kendelse af 12. december 2018, KMD A/S mod Københavns Kommune, Socialforvaltningen, vedrører klage over beslutning om prækvalifikation ved et udbud med forhandling af levering, vedligeholdelse, drift, support og videreudvikling af en social- og sundhedsfaglig løsning til Københavns Kommune. Kontraktens værdi var anslået til 100.000.000 kroner. Der var i udbudsbekendtgørelsen oplistet og beskrevet en række referenceområder. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at udvælgelsen skulle ske på baggrund af de mest relevante referencer i forhold til den udbudte opgave, og der ville blive lagt størst vægt på ”bred erfaring med samtlige referenceområder”. Det var et mindstekrav, at ansøgerne skulle påvise én relevant reference inden for de seneste 3 år, og der kunne maksimalt anføres 5 referencer. Det fremgik ikke, at kommunen ville lægge vægt på antallet af referencer.

Ved vurderingen af ansøgernes referencer tildelte kommunen hver reference point på de enkelte referenceområder efter graden af opfyldelse. Pointene blev efterfølgende lagt sammen, og pointsummen udgjorde scoren på de enkelte referenceområder. Kommunen beregnede herefter en vægtet pointscore på hvert referenceområde ved at dividere pointsummen for hvert referenceområde med 5 (svarende til det antal referencer, der maksimalt kunne anføres). Denne metode fremgik af prækvalifikationsrapporten, men ikke af udbudsbekendtgørelsen.

En forbigået ansøger (klager) klagede herefter til Klagenævnet for Udbud. Klager havde indleveret 3 referencer, og i begrundelsen om afslag på prækvalifikation fremgik det bl.a., at det havde trukket ned, at klager ikke havde påvist bredere erfaring ved at vedlægge flere referencer.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde bl.a. gældende, at kommunen havde lagt vægt på antallet af referencer i forbindelse med udvælgelsen, uanset at dette ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen (påstand 1). Klager gjorde også gældende, at kommunen ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for prækvalifikationsbeslutningen (påstand 2). Endvidere gjorde klager gældende, at klagenævnet skulle annullere kommunens prækvalifikationsbeslutning (påstand 3) og subsidiært selve udbuddet (påstand 4). Endelig anmodede klager om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet henviste i relation til påstand 1 bl.a. til, at det ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at de bedst egnede ansøgere ville være dem, som opnåede det højeste gennemsnitlige antal point for de enkelte referenceområder, samt at bedømmelsen ville ske på baggrund af en matematisk model, der tog udgangspunkt i 5 referencer, uanset om en ansøger (som klager) indleverede færre referencer end 5. Det fremgik heller ikke, at indlevering af færre end 5 referencer ville betyde en devaluering ved den kvalitative bedømmelse og altså have en negativ indvirkning på vurderingen af referencerne. 

Ifølge udbudsbekendtgørelsen burde erfaringsbredden derimod være bedømt på baggrund af den pointscore, som blev givet hver enkelt reference på referenceområderne for derved at identificere og udvælge de bedst egnede ansøgere i forhold til ”de mest relevante referencer”. Klagenævnet påpegede herefter, at kommunen derfor ikke gennemsigtigt havde beskrevet, hvad der ville blive lagt vægt på ved evalueringen af ansøgernes referencer og at den matematiske model, som var anvendt, ikke var egnet til at understøtte udvælgelsen af de ansøgere, som havde de mest relevante referencer i forhold til den udbudte opgave.

På denne baggrund fandt klagenævnet, at kommunen på det foreliggende grundlag havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudslovens § 2, ved ikke at have anført i udbudsbekendtgørelsen, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier der tillagdes vægt i forbindelse med udvælgelsen, jf. udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, og at der var udsigt til, at klagenævnet ville tage påstand 1 til følge.

For så vidt angik klagers påstand 2 om, at kommunen ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for ikke at prækvalificere klager, henviste klagenævnet til, at det ikke fremgik af kommunens begrundelse til klager, om der blev lagt vægt på bredden i erfaring bedømt ud fra antallet af referencer, eller om det afgørende var referencernes kvalitative relevans i forhold til den udbudte opgave. Det fremgik af kommunens begrundelse, at klagers referencer var vurderet mindre relevante sammenholdt med de udvalgte ansøgeres, og at disse referencer ansås for at have påvist bredest erfaring. Vurderingen af klagers referencer blev dog ikke yderligere sammenholdt med de udvalgte ansøgeres, hvorfor klagenævnet fandt, at der ikke i tilstrækkeligt omfang var begrundet for de udvalgte ansøgeres relative fordele ift. de enkelte referenceområder. Klagenævnet vurderede herefter, at begrundelsen på det foreliggende grundlag ikke var fyldestgørende, jf. udbudslovens § 171, stk. 2. Klagenævnet bemærkede dog hertil, at en utilstrækkelig begrundelse efter fast praksis ikke i sig selv kan føre til annullation af en prækvalifikationsbeslutning.

Om klagers påstand 3 om, at klagenævnet skulle annullere kommunens prækvalifikationsbeslutning, samt om de tre betingelser for at tillægge klagen opsættende virkning, henviste klagenævnet til sin vurdering af, at der var udsigt til, at kommunens prækvalifikationsbeslutning ville blive annulleret. Betingelsen om fumus boni juris (betingelse nr. 1) var således opfyldt.

Endvidere bemærkede klagenævnet, at da klagen angik, at klager med urette ikke var blevet prækvalificeret, var klager ikke beskyttet af de almindelige erstatningsregler, såfremt klager ved endelig afgørelse måtte få medhold i klagen. Klager – der ikke havde afgivet tilbud – ville således ikke kunne blive kompenseret med erstatning. Klagenævnet fandt således, at der på det foreliggende grundlag forelå uopsættelighed (betingelse nr. 2), idet klagens opsættende virkning ville være nødvendig for at afværge et uopretteligt tab for klager.

Endelig bemærkede klagenævnet, at klagers interesse i, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning vægtede tungere end kommunens interesse i det modsatte, samt at der ikke forelå samfundsmæssige hensyn, der kunne begrunde en anden vurdering. Hertil bemærkede klagenævnet, at betingelsen skulle fortolkes snævert, idet de to øvrige betingelser for at tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt. Betingelsen om interesseafvejning (betingelse nr. 3) var derfor også opfyldt, og klagenævnet tillagde herefter klagen opsættende virkning. 

Kommentar

Kendelsen viser bl.a. vigtigheden af, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen tydeligt får beskrevet, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier der tillægges vægt i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere. Dette for at sikre, at det er tydeligt for potentielle ansøgere, hvilke oplysninger der vil indgå i udvælgelsen, og hvordan oplysningerne vil blive vurderet. I den konkrete sag burde det således bl.a. have fremgået, hvis antallet af referencerne var afgørende for, hvilke ansøgere der ville blive udvalgt. At udvælgelseskriterierne endvidere konkret skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen fremgår bl.a. af kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune (Orientering om Udbudsret, uge 29-30, 2018).

Det er endvidere værd at bemærke, at klagenævnet ikke fandt, at begrundelsespligten i udbudslovens § 171, stk. 2, var opfyldt, men at klagenævnet dog udtalte, at en mangelfuld begrundelse efter fast praksis ikke i sig selv kan føre til annullation af en prækvalifikationsbeslutning. 

I den konkrete sag annullerede ordregiver både prækvalifikationsbeslutningen og selve udbuddet i lyset af klagenævnets kendelse. Det samme var tilfældet i f.eks. kendelse af 26. januar 2018, Icomera AB mod DBS (Orientering om Udbudsret, uge 7-8, 2018), hvor ordregiver annullerede tildelingsbeslutningen og selve udbuddet, efter klagenævnet havde afsagt den pågældende kendelse, hvorved klagen blev tillagt opsættende virkning.

Som det også står beskrevet i Klagenævnet for Udbuds årsberetning for 2017, vil klagenævnets kendelser om opsættende virkning (”fumus-kendelse”) da også ofte vejlede den part, som kendelsen går imod, herunder ift. at sagen skal tilføres noget nyt, hvis parten skal have en chance for at få medhold ved klagenævnets senere materielle kendelse i sagen.