Nyheder

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. januar 2019, Lector ApS mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, vedrører ordregivers skøn ved bedømmelse af referencer i forbindelse med udvælgelse, herunder relevansen af ordregivers vurdering af klagers ansøgning i et annulleret udbud af samme kontrakt.

Kendelse om ordregivers skøn ved evaluering af ansøgninger

Af Jens Bødtcher-Hansen og Charlotte Maria Jensen

 

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. januar 2019, Lector ApS mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, vedrører ordregivers skøn ved bedømmelse af referencer i forbindelse med prækvalifikation af ansøgere i et begrænset udbud af en rammeaftale vedrørende anskaffelse af it-løsninger efter udbudslovens afsnit II.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at såfremt mere end 80 ansøgere var egnede, ville der ske en udvælgelse af ansøgere. Det fremgik videre, at begrænsningen ville ske efter vurdering af, hvilke ansøgere der havde de bedste og mest relevante referencer om levering af it-funktionalitet. Det var i udbudsbetingelserne nærmere beskrevet, hvad der skulle forstås ved ”bedste” og ”mest relevante” referencer, samt hvordan den samlede karakter for ansøgers referencer blev beregnet.

Klager opnåede ved ordregivers evaluering af referencerne ikke point nok til at blive prækvalificeret.

Ordregiver havde måneder forinden iværksat udbud af samme rammeaftale, men meddelte – i tilbudsfasen – at udbuddet blev annulleret og ville gå om. Klager var blevet prækvalificeret i det annullerede udbud.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke at prækvalificere klager. Klager gjorde til støtte for denne påstand bl.a. gældende, at ordregiver burde have antaget en mere holistisk vurdering af referencerne henset til den fastsatte begrænsning af beskrivelsens længde, at ordregivers vurdering af klagers referencer var åbenbart forkert, og at det var forkert, at klagers referencer var vurderet til en lavere karakter i det aktuelle udbud sammenlignet med det annullerede udbud.

Ordregiver bestred klagers påstand og anførte bl.a., at ordregiver havde evalueret klagers referencer i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet og de offentliggjorte udbudsbetingelser samt inden for rammerne af ordregivers skøn. Ordregiver anførte videre, at ordregiver ikke var bundet af beslutninger eller evalueringer, der er foretaget i tidligere udbud. Ordregiver redegjorde i den forbindelse også for, at de to udbud i øvrigt ikke kunne sammenlignes, da udvælgelseskriterierne var justeret, ansøgerfeltet var væsentligt anderledes, og at klagers ansøgning i det aktuelle udbud ikke var identisk med den ansøgning, klager indgav i det aflyste udbud.

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget skøn, men at klagenævnet kan tilsidesætte en ordregivers skøn, såfremt det overskrider de grænser, der gælder for et sådant skøn. Klagenævnet vurderede herefter, at det ikke var godtgjort, at ordregiver havde handlet uden for rammerne af det skøn, der tilkommer ordregiver. 

Kommentar

Kendelsen illustrerer i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver har et vidt skøn ved evaluering af eksempelvis referencer, og at klagenævnet ikke tilsidesætter dette skøn, medmindre ordregiver har overskredet den vide grænse herfor eller handlet usagligt.

Klagenævnet udtaler sig ikke specifikt omkring, hvorvidt en ordregiver er bundet af beslutninger foretaget i tidligere udbud. Klagenævnet har dog tidligere forholdt sig til dette spørgsmål, bl.a. i kendelse af 19. marts 2012, VKS Inventa A/S mod Hjemmeværnskommandoen, ogkendelse af 4. marts 2016, Biblioteksmedier A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (sidstnævnte er omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 9-10 2016),hvor klagenævnet i begge tilfælde fastslog, at det ikke er tilfældet – end ikke, når der er tale om delaftaler i samme udbud, som den sidstnævnte kendelse vedrørte.

Klagenævnet gør i denne kendelse en del ud af at udtale sig om de mange forskelle i de to udbud, hvilket muligvis kan skyldes et ønske om at give klager en forklaring på, hvorfor en sammenligning af prækvalifikationsbeslutningerne i dette tilfælde også konkret savner mening.

Sagen blev varetaget af partner og advokat Jens Bødtcher-Hansen.