Nyheder

Ved kendelse af 7. januar 2019, Lenovo Danmark ApS mod Syddansk Universitet, intervenient Dell EMC Danmark A/S, har Klagenævnet for Udbud udtalt sig om grænserne for ordregivers skøn ved tilbudsevalueringen i forbindelse med ordregivers inddragelse af forhold, der ikke udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet. Klager fik ikke medhold.

Kendelse om ordregivers skøn ved tilbudsevalueringen

Af Grith Skovgaard Ølykke og Samina Gul Parvez


Kendelse af 7. januar 2019, Lenovo Danmark ApS mod Syddansk Universitet,vedrører udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II af en 4-årig kontrakt om levering af parallelle supercomputersystemer inklusiv associerede servere.

Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”. Prisen var fikseret til 6 mio. kr., og kontrakten skulle tildeles den tilbudsgiver, der tilbød den bedste løsning inden for denne pris.

Syddansk Universitet (herefter ”ordregiver”) prækvalificerede tre tilbudsgivere. To tilbudsgivere afgav endeligt tilbud, hvorefter ordregiver tildelte kontrakten til den ene tilbudsgiver. Den forbigåede tilbudsgiver (herefter ”klager”) indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Den vindende tilbudsgiver indtrådte som intervenient.

Klagenævnet havde den 7. september 2018 truffet delkendelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Klagenævnets udtalelser om de enkelte påstande var også indeholdt i delkendelsen. Da klager ikke havde anført yderligere, blev disse udtalelser gentaget ved den endelige kendelse som gengivet nedenfor. 

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at ordregiver havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at antage et tilbud, der ifølge klageren indeholdt et forbehold for et grundlæggende element (påstand 1) og ved at have gennemført en uigennemsigtig evaluering (påstand 2). Klageren gjorde også gældende, at ordregiveren havde overtrådt udbudslovens § 160 ved at have udarbejdet en uigennemsigtig evalueringsmodel i udbudsmaterialet (påstand 3). Endvidere påstod klageren, at ordregiveren havde overtrådt udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, ved ikke at have redegjort for forhandlingsforløbet i underretningen om resultatet om udbudsforretningen (påstand 5). Endelig påstod klager, at udbuddet og tildelingsbeslutningen skulle annulleres, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, i lov om Klagenævnet for Udbud (påstand 6).

Klagenævnet gav ikke klager medhold.

For så vidt angår klagers påstand 1, henviste klager til, at det vindende tilbud ikke opfyldte et mindstekrav om, at serverløsningen skulle have intern redundans. Klager gjorde i denne forbindelse gældende, at ordregiveren i evalueringen havde lagt vægt på en højdeangivelse i det vindende tilbud, der ikke var korrekt.

Kravspecifikationen indeholdt en generel beskrivelse af computersystemet og specifikke krav. Mindstekrav var markeret med ”MR” i kravspecifikationen. Af den generelle beskrivelse af computersystemet, der fremgik af kravspecifikationens punkt 2, var bl.a. angivet, at ”internal redundancy is expected”, men dette var ikke markeret som et mindstekrav. I kravspecifikationen vedrørende ”frontend and management nodes” under pkt. 8.3 om ”redundancy” var et krav om, at computersystemet skulle have ”redundant power supplies” derimod markeret som et mindstekrav.

En serverløsning med intern redundans er udtryk for, at løsningen har indbygget minimum to kritiske komponenter, hvorved det sikres, at én kritisk komponent kan tage over, hvis den anden fejler. Formålet er således at undgå nedbrud.

Klagenævnet indledte med at bemærke, at:

”… forbehold er en afvigelse fra udbudsbetingelserne, uden at udbudsbetingelserne har lagt op til, at sådanne afvigelser er tilladte, jf. klagenævnets kendelse af 19. november 2013, Gustav H. Christensen A/S mod Morsø Spildevand A/S, som blev stadfæstet ved Vestre Landsrets dom optrykt i UfR 2016.86 V.”

Klagenævnet udtalte, at kravet om ”intern redundans” i den generelle beskrivelse i kravspecifikationen ikke var et mindstekrav, da det ikke var markeret som et mindstekrav, og at det heller ikke efter sin sammenhæng eller karakter af generel beskrivelse kunne anses for at udgøre et mindstekrav. Derimod var et krav om ”redundant power supplies” i kravspecifikationen angivet som et mindstekrav, hvilket det vindende tilbud ifølge klagenævnet opfyldte. Klagenævnet fandt dermed ikke grundlag for at fastslå, at det vindende tilbud havde taget forbehold for et grundlæggende element vedrørende redundante strømforsyninger eller højdeangivelse.

Vedrørende påstand 2 om at ordregiver havde gennemført en uigennemsigtig evaluering, havde klager henvist til, at ordregiver havde lagt vægt på ”latency” i tilbudsevalueringen, selvom dette ikke var angivet som et evalueringsparameter.

Et af evalueringsparametrene for et krav om ”Interconnect/networkning” var i kravspecifikationen ”netværkshastighed”. Ordregiver gjorde i den forbindelse gældende, at netværkshastighed måles på to hovedparametre: bandwidth og latency, og at ordregiver derfor havde været berettiget til at inddrage ”latency ” i evalueringen.  

Klagenævnet fastslog, at en ordregiver ikke er forpligtet til i alle henseender at give en udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og delkriterier. En ordregiver har således et vidt skøn i denne henseende. Ifølge klagenævnet havde ordregiver ikke overskredet den vide grænse for ordregivers skøn, eller handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, hvorfor klager heller ikke fik medhold i denne påstand.

For så vidt angår påstand 3, havde klager henvist til, at ordregiver havde evalueret det samme forhold to gange under to forskellige delkriterier. Klager gjorde i den forbindelse gældende, at ordregiver havde inddraget forhold, der ikke var beskrevet i udbudsmaterialet, da ordregiver havde lagt vægt på længden af supportperioden på den tilbudte software for det vindende tilbud ved evalueringen af delkriteret ”commercial value”.

Klagenævnet fandt ikke, at ordregiver havde lagt vægt på forhold, der ikke kunne rummes inden for beskrivelsen i udbudsmaterialet. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at ordregiver ikke havde lagt vægt på forhold, som en rimelig oplyst og normal påpasselig tilbudsgiver ikke kunne udlede. Klager fik derfor hverken medhold i, at ordregiver havde anvendt en uigennemsigtig evalueringsmodel, eller at evalueringsmodellen skulle tilsidesættes (påstand 5).

Endelig gav klagenævnet ikke klager medhold i påstand 6 om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres på grund af, at ordregivers redegørelse om forhandlingsforløbet efter udbudslovens 171, stk. 4, nr. 2, 2. pkt., var ufuldstændig. Klagenævnet udtalte, at det ikke i sig selv kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen, at ordregivers redegørelse af forhandlingsforløbet er ufuldstændig.

Kommentar

Overordnet er kendelsen konkret begrundet. Nogle af klagenævnets udtalelser har dog også generel relevans. 

Kendelsen understreger, at ordregiver har et vidt skøn ved tilbudsevalueringen, da en ordregiver ikke i alle henseender er forpligtet til at udarbejde en udførlig beskrivelse i udbudsmaterialet om forhold, der tillægges betydning ved vurderingen af kvalitative under- og delkriterier. Grænserne for ordregivers skøn ved tilbudsevalueringen er således vide, idet ordregiver kan inddrage forhold, så længe de kan rummes inden for rammerne af udbudsmaterialet, og så længe principper om ligebehandling og gennemsigtighed ikke overtrædes. Ved vurderingen af hvad der kan rummes inden for rammerne af udbudsmaterialet, må der tages udgangspunkt i, hvad en rimelig oplyst og normal påpasselig tilbudsgiver kan udlede.

Ved udbud med forhandling skal ordregiver redegøre for forhandlingsforløbet for forbigåede tilbudsgivere, der har afgivet et konditionsmæssigt tilbud efter udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, 2. pkt. Kendelsen understreger, at det ikke i sig selv kan føre til annullation af en tildelingsbeslutning, at ordregivers redegørelse af forhandlingsforløbet er mangelfuld.