Nyheder

EU-Domstolen har ved dom af 19. december 2018, sag C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Coopservice Soc. Coop. arl. mod ASST m.fl. udtalt sig om betingelserne for, at en ordregivende myndighed kan indgå en rammeaftale på vegne af andre myndigheder efter udbudsdirektivet samt om rammerne for disse andre myndigheders træk på rammeaftalen. Domstolen udtaler sig i et obiter dictum også om betydningen af den i udbuddet anførte mængde for køb på rammeaftalen.

EU-Domstolen afsiger dom om rammeaftaler

Af Anne Dencker og Samina Gul Parvez

 

EU-Domstolens dom er en afgørelse om en præjudiciel forelæggelse fra Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager. Sagen omhandler en rammeaftale om indsamling og bortskaffelse af affald som en regional sundheds- og socialmyndighed, ASST Garda, indgik med en virksomhedssammenslutning i 2011. Rammeaftalen skulle gælde i en periode på 9 år fra 2012 til 2021.

Ifølge et vilkår i rammeaftalen kunne denne udvides til en række andre ordregivende myndigheder, herunder sundheds- og socialmyndigheden, ASST Valcamonica. I 2015 blev rammeaftalen udvidet til også at omfatte ASST Valcamonica.

Den italienske konkurrencemyndighed og den virksomhed, der hidtil havde udført opgaven for ASST Valcamonica, Coopservice, anlagde herefter sag ved den regionale forvaltningsdomstol bl.a. med påstand om annullation af beslutningen om udvidelsen. Den regionale forvaltningsdomstol, der behandlede klagerne samlet, gav ikke klagerne medhold. Klagerne appellerede herefter dommen til Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager, der forelagde to spørgsmål for EU-Domstolen.

EU-Domstolen behandlede spørgsmålene samlet. Den første del af spørgsmålet angik herefter, om artikel 1, stk. 5, og artikel 32 om rammeaftaler i det dagældende udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) tillader, at en ordregivende myndighed kan indgå en rammeaftale på vegne af andre ordregivende myndigheder.

Den anden del af spørgsmålet handlede om, hvorvidt disse regler tillader, at de andre ordregivende myndigheder kan foretage indkøb under en rammeaftale, uden at der i forbindelse med udbudsproceduren om indgåelsen af den oprindelige rammeaftale er oplyst om mængden af de ydelser, de andre ordregivere kan indkøbe under rammeaftalen, eller om mængden i den forbindelse kan defineres alene med henvisning til disse ordregiveres ”sædvanlige behov”.

EU-Domstolens dom

I forhold til den første del af spørgsmålet udtalte EU-Domstolen, at en ordregivende myndighed kan indgå en rammeaftale på vegne af andre ordregivende myndigheder, jf. det tidligere gældende udbudsdirektivs artikel 32, stk. 2. Det er tilstrækkeligt, at en sådan ordregivende myndighed er specifikt anført i udbudsdokumenterne ved en udtrykkelig angivelse. EU-Domstolen udtalte, at angivelsen kan figurere enten i selve rammeaftalen eller i et andet dokument såsom en udvidelsesklausul i udbudsbetingelserne, såfremt kravene om offentliggørelse, retssikkerhed og gennemsigtighed er overholdt.

I forhold til den anden del af spørgsmålet henviste EU-Domstolen til definitionen af en rammeaftale i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 5: ”Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder”. Domstolen udtalte i denne forbindelse,  at udtrykket ”i givet fald” ikke kan fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan vælge, om denne vil angive mængden af de ydelser, som rammeaftalen vedrører.

Domstolen henviste i denne forbindelse til fire forhold.

For det første henviste EU-Domstolen til, at en række bestemmelser i udbudsdirektivet stiller krav om, at rammeaftaler fra begyndelsen skal angive den maksimale mængde af ydelser, der kan indkøbes under rammeaftalen. I denne forbindelse foreskriver reglerne om beregningsmetoder for den anslåede værdi af rammeaftaler, at den værdi, der skal oplyses i udbudsbekendtgørelsen, er den forventede maksimale værdi af ydelserne for hele rammeaftalen. Derudover skal der i udbudsbekendtgørelsen –  i det omfang det er muligt – oplyses om værdien og hyppigheden af de kontrakter, der forventes indgået under rammeaftalen.

For det andet henviste EU-Domstolen til, at udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3, stiller krav om, at rammeaftaler med en enkelt økonomisk aktør skal indgås på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Som følge heraf kan en ordregivende myndighed kun forpligte sig selv og andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale inden for grænserne af en bestemt mængde, der ikke kan overskrides. Når grænsen er nået, vil den pågældende rammeaftale således have udtømt sine virkninger. 

For det tredje udtalte EU-Domstolen bl.a., at denne fortolkning af direktivet også sikrer overholdelsen af grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed. EU-Domstolen bemærkede, at princippet om gennemsigtighed særligt gælder, når en ordregivende myndighed ikke løbende er forpligtet til at offentligøre tildelingsbekendtgørelser om indkøb under rammeaftalen. Videre udtalte EU-Domstolen, at såfremt den ordregivende myndighed ikke var forpligtet til – i forbindelse med offentliggørelsen af udbuddet – at angive et maksimum for mængden og det maksimale beløb for de ydelser, der kan indkøbes under rammeaftalen, ville rammeaftaler i strid med udbudsreglerne kunne anvendes til en kunstig opdeling af en kontrakt for at forblive under tærskelværdierne. Endvidere bemærkede EU-Domstolen, at hvis den samlede mængde ydelser, som det ”sædvanlige behov” hos de ordregivende myndigheder udgør, er velkendte, bør der ikke være vanskeligheder ved at angive dem i rammeaftalen eller et andet offentliggjort dokument med henblik på overholdelse af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

For det fjerde henviste EU-Domstolen til, at et krav om at den ordregivende myndighed (oprindelig part) præciserer mængden samt beløbet af de ydelser, som er omfattet af aftalen, udgør en konkretisering af forbuddet mod misbrug eller anvendelse af rammeaftaler på en måde, der medfører, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.

EU-Domstolen besvarede derfor anden del af spørgsmålet med, at udbudsdirektivet  udelukker, at de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, ikke fastlægger mængden af de ydelser, der kan bestilles, når de indgår kontrakter i henhold til rammeaftalen eller fastlægger den gennem en henvisning til deres sædvanlige behov, idet de derved vil tilsidesætte gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de potentielle tilbudsgivere.

Kommentar

Dommen forholder sig til rammerne for andre myndigheders mulighed for at anvende konkurrenceudsatte rammeaftaler, som de er tilsluttet, herunder hensynet til gennemsigtighed.

Vedrørende det første spørgsmål kan det  fremhæves, at muligheden for at ordregivende myndigheder kan indgå rammeaftaler både på egne og andres vegne er videreført i artikel 33, stk. 2, i det gældende udbudsdirektiv (2014/24/EU) og implementeret ved udbudslovens § 96. Heraf fremgår det, at det i udbudsbekendtgørelsen skal anføres, hvilke ordregivere, der kan gøre brug af rammeaftalen, og det fremgår af lovbemærkningerne, at dette f.eks. kan ske ved henvisning til en indkøbscentrals offentliggjorte register over de ordregivere eller kategorier af disse, som kan anvende den pågældende rammeaftale. Det skal være muligt at kontrollere identiteten af den pågældende ordregiver og den dato, hvorfra ordregiveren kan anvende den pågældende rammeaftale.

Dommen er således i tråd med den præciserede ordlyd som det nye direktiv og udbudsloven medførte og synes ikke at fastslå noget nyt i denne sammenhæng.

Vedrørende det andet spørgsmål fastslår Domstolen, at det på trods af ordlyden ”i givet fald” i udbudsdirektivet ikke er fakultativt at angive de påtænkte mængder, der efterfølgende kan bestilles under en rammekontrakt.

Dommen tager ikke stilling til, hvorledes mængder kan angives i et udbudsmateriale, men anfører, at en generel henvisning til ”sædvanligt behov” uden andre indikatorer ikke er tilstrækkeligt.

Som ét af fire argumenter (”For det andet”) for at angivelsen ikke er fakultativ henvises i dommens præmis 61 til, at forpligtelsen til at oplyse den påtænkte samlede mængde  medfører, at en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør, hvor mængden er bestemt som vilkår, vil have udtømt sin virkning, når vilkåret om en bestemt mængde er nået.

Det er meget tvivlsomt, om denne præmis skal forstås således, at EU-Domstolen generelt mener, at en rammeaftales virkning er udtømt, såfremt der indkøbes udover et på forhånd anført forventet træk på rammeaftalen. EU-Domstolen nævner selv den omgåelsesrisiko, der er forbundet med ikke at inddrage de af rammeaftalen omfattede ordregiveres forbrug. I den konkrete sag var der således slet ikke anført noget om det forventede forbrug for den myndighed, der blev omfattet af aftalen gennem udvidelsesklausulen.

Det er derfor ikke givet, at EU-Domstolens argument fører til det resultat, at et i øvrigt sagligt og på forhånd anført estimat over det forventede samlede træk på en rammeaftale (for alle de ordregivende myndigheder omfattet af rammeaftalen) ikke kan overskrides ved de løbende indkøb i hvert fald i et vist omfang, f.eks. fordi rammeaftalen viste sig at indeholde kvalitativt særligt gode ydelser og/eller lave priser. Det ville i hvert fald være udtryk for en ret vidtgående nyskabelse, som næppe har været tilsigtet fra EU-Domstolens side at tage stilling til (obitor dictum). Det bemærkes, at sagen alene er behandlet af tre dommere (og derfor ikke kan betegnes som principiel), og at de forelagte præjudicielle spørgsmål angik to andre problemstillinger og derfor må skulle forstås i den konkrete kontekst. I alle tilfælde er det værd at have for øje, at dommen ikke angår stk.-estimater på varelinjeniveau. Rammeaftalers kompleksitet, herunder vanskeligheden ved at opstille præcise estimater, må ligeledes antages at have betydning, ligesom det må spille en rolle, om ordregiver har fremhævet usikkerheden ved estimatet, herunder angivet en udsvingsinterval.