Nyheder

Delkendelse af 9. januar 2019, Wedel Installation ApS mod Københavns Universitet, vedrører ordregivers pligt til at fastlægge evalueringsmetoden på forhånd. Der var udsigt til, at klager ville få medhold, men klagen blev ikke tillagt opsættende virkning. Tildelingsbeslutningen blev herefter annulleret og klagen tilbagekaldt. Delkendelsen er dermed Klagenævnets endelige afgørelse.

Ordregivers pligt til at fastlægge evalueringsmetoden

Af Kent Raun Moritzen og Amalie Kastrup Nielsen


Kendelsen angår et begrænset udbud af en rammeaftale om indkøb af elektrikerydelser. Rammeaftalen var opdelt i fem delaftaler.

Ordregiver havde i udbudsbetingelserne vedrørende tildelingskriteriet ”pris” – der havde delkriterierne ”timepris” og ”rabat” – angivet, at ville anvende en lineær pointmodel med en variabel økonomisk ramme. Gennemsnitsprisen i tilbuddene ville svare til middel på pointskalaen, og minimum- og maksimumpoint fastsættes til gennemsnitsprisen plus/minus [x] procent. Procenten ville blive fastsat efter tilbuddenes åbning. Tilbudspriserne skulle omregnes lineært til point i forhold til, hvor meget de afveg fra gennemsnitsprisen.

Ordregiver fastsatte hældningsgraden for delkriteriet ”timepriser” til +/- 20 %, der kunne rumme alle de indkomne tilbud. Hældningsgraden for  delkriteriet ”rabat” blev fastsat til +/- 80 %.

Klager gjorde bl.a. gældende, at ordregiver havde tilsidesat principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at beskrive evalueringsmetoden og ydermere ikke beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Klager gjorde endvidere gældende, at ordregiverens tildelingsbeslutning skulle annulleres.

Klagers argument om ordregivers pligt til at fastlægge evalueringsmetoden

Klager gjorde bl.a. gældende, at ordregiver havde et frit valg ved fastlæggelsen af X-procenten, da hældningsgraden ikke var offentliggjort i udbudsmaterialet. Klager påpegede yderligere, at der ved den seneste tildelingsbeslutning, fremkom nogle andre point end ved de første to tildelingsbeslutninger, hvorved mindre ændringer af hældningsgraden havde afgørende beslutning for udfaldet af udbuddet.

Ordregiver gjorde bl.a. gældende, at det ikke er et krav, at ordregiver oplyster hældningsgraden i udbudsmaterialet. Ordregiver fandt det berettiget først at fastlægge hældningsgraden efterfølgende, såfremt hældningsgraden er forudsigelig for tilbudsgiverne. Et spænd på 20 +/- for timepriser var sædvanligt på det pågældende marked og derfor forudsigelig for tilbudsgiverne. Ordregiver havde valgt at anvende samme hældningsgrad for alle delaftaler, idet alle delaftaler vedrørte det samme marked.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet henviste til, at formålet med en på forhånd fastlagt evalueringsmetode er: 1) at sikre, at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, 2) at sikre, at tilbudsgiverne har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde et tilbud, og for at optimere deres tilbud, og 3) at sikre, at tilbudsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering.

Klagenævnet fandt, at det havde været af betydning for tilbudsgiverne, at der intet var oplyst om de fastsatte rammer for fastlæggelsen af hældningsgraden. Klagenævnet bemærkede, at det f.eks. kunne have været oplyst, om der ville blive taget højde for det forventede prisniveau og spredningen i de faktiske tilbudspriser, samt om der ville blive anvendt samme hældningsgrad for alle delaftaler uanset forskelle i prisspredningen. Klagenævnet fandt på den baggrund ikke, at evalueringsmetoden var beskrevet på en tilstrækkelig klar og gennemsigtig måde.

Klagenævnet konkluderede, at der på det foreløbige grundlag var udsigt til at klager ville få medhold i, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres, hvorfor betingelsen om fumus boni juris var opfyldt.

Imidlertid var betingelsen om uopsættelighed ikke opfyldt. Klagenævnet tillagde på den baggrund ikke klagen opsættende virkning.

Tildelingsbeslutningen er efterfølgende blevet annulleret af ordregiver og klagen herefter tilbagekaldt. Delkendelsen er dermed Klagenævnets endelige afgørelse.

Kommentar

Kendelsen understreger i overensstemmelse med tidligere praksis, at ordregiver under udbudsloven er forpligtet til i udbudsmaterialet at oplyse, hvordan hældningsgraden på en anvendt pointmodel vil blive fastsat. Klagenævnet har bl.a. forholdt sig til dette i kendelsen af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland (Orientering om Udbudsret, uge 32-33, 2017), som også er omtalt i den aktuelle kendelse. Klagenævnet udtalte i Region Midtjylland-kendelsen, at udbudslovens § 160, stk. 1, ikke medfører et generelt krav om, at hældningsgraden for en lineær pointmodel skal oplyses på forhånd. Den aktuelle kendelse supplerer således Klagenævnets kendelse af 8. august 2017 ved at fastslå, at ordregiver skal tilkendegive på hvilket grundlag hældningsgraden vil blive fastsat.

Det er endvidere værd at bemærke, at Erhvervsministeren den 12. december 2018 har fremsat et lovforslag, L 125, til ændring af udbudsloven, hvor bl.a. udbudslovens § 160, stk. 1, foreslås ændret. Lovforslaget 2. behandles den 19. februar 2019 og 3. behandles den 26. februar 2019. Ordregiver vil, såfremt lovforslaget vedtages uændret, fremadrettet være forpligtet til at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen, herunder hældningsgraden. Lovforslagets ikrafttrædelsesdato er angivet til den 1. juli 2019.