Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 49-52 2016, hvor der er offentliggjort 10 kendelser fra Klagenævnet for Udbud og fire præjudicielle afgørelser fra EU-Domstolen. Herudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjort tre nyheder og Erhvervsstyrelsen har offentliggjort en pressemeddelelse.

Orientering om Udbudsret - uge 49-52 2016


Kendelse af 5. december 2016, Entreprenør Erling Jensen A/S mod Region Nordjylland

Kendelsen vedrører Regionens begrænsede licitation efter tilbudsloven af et nybyggeri. Klager blev ikke prækvalificeret og indgav herefter klage med påstand om, at Regionen havde handlet i strid med tilbudsloven ved at have givet klageren for lave point ved bedømmelsen af klagerens CV’er. Klagefristen i klagenævnslovens § 7, stk. 5 skulle imidlertid regnes fra det tidspunkt, hvor klageren havde modtaget en begrundet underretning om tildelingsbeslutningen. Klagen var herefter indgivet for sent, og sagen blev afvist.

Kendelsen er udtryk for, at der påhviler ordregiver en begrundet underretningspligt, men er også udtryk for, at denne pligt ikke pålægger ordregiver at udfærdige meget omfattende begrundelser. Det bemærkes, at klagenævnsloven finder anvendelse også på tilbudsloven, jf. klagenævnslovens § 1, stk. 2. nr. 3.

‒ ● 

Kendelse af 9. december 2016, TL Byg A/S mod Region Midtjylland

Kendelsen vedrører Region Midtjyllands begrænsede udbud efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) af bygge– og anlægsarbejder i form af en entreprise om aptering af et nyt akutcenter til Regionshospitalet Viborg. Der blev prækvalificeret fem virksomheder, hvoraf alle også afgav rettidige tilbud. Kontrakten blev tildelt Tømrermester Thomas Andersen A/S. TL Byg A/S, der ikke vandt kontrakten, indgav klage med en række påstande om forbehold for grundlæggende elementer og indlevering dokumenter i strid med udbudsmaterialet. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, og pålagde TL Byg A/S at betale DKK 40.000 i sagsomkostninger.

Sagen illustrerer, at ordregivere kan imødekomme forbehold om ikke grundlæggende elementer, såfremt ordregiver kan prissætte forbeholdet på en måde, som er objektiv og saglig og i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Vurderingen af, om der er tale om et grundlæggende element, må afhænge af en konkret vurdering, men forbehold for pris vil ofte være et forbehold for grundlæggende elementer. Herudover viser kendelsen sandsynligvis, at udbudslovens regler vedrørende ændringer af kontrakten efter kontraktindgåelse også finder anvendelse på ændringer mellem udbudsmaterialet ved et udbud og den indgåede kontrakt. Kendelsen viser endeligt, at udbudslovens regler om ændringer af en kontrakt må anses for at være i overensstemmelse med det gamle udbudsdirektiv.

 

‒ ● 

Kendelse af 9. december 2016, MultiLine A/S mod Moderniseringsstyrelsen

Kendelsen vedrører Moderniseringsstyrelsens udbud af en rammeaftale om levering af rengørings- og forbrugsartikler med tilknyttede serviceydelser. I kendelsen behandles spørgsmålet om en forbigået tilbudsgivers mulighed for at få aktindsigt i det vindende tilbud.

Kendelsen afspejler, i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver som udgangspunkt kan give afslag på en anmodning om aktindsigt, når aktindsigt i oplysningerne må formodes at have reel betydning for konkurrencesituationen.

‒ ● 

Kendelse af 12. december 2016, CBC Group Consortium mod Forsvarets Materiel – og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører Forsvarsministeriets Materiel – og Indkøbsstyrelses (herefter FMI) udbud med forhandling efter forsvars og sikkerhedsdirektivet. Udbuddet omhandlede en rammeaftale med fire delaftaler om forskellige typer af ammunition. I Sagen blev der indgivet klage med påstand om, at FMI havde anvendt udvælgelseskriterierne i udbudsbekendtgørelsen på en uigennemsigtig og ikke påregnelig måde. FMI gjorde blandt andet gældende, at evalueringen var foretaget på baggrund af udbudsmaterialet, og at risiko for usikkerheder i ansøgningen påhvilede ansøgeren. Klagenævnet tog ikke klagen til følge med henvisning til ordregivers skønbeføjelse. CBC Group Consortium blev pålagt at betale DKK 25.000 i sagsomkostninger.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for, at klagenævnet ikke tilsidesætter en ordregivers saglige og konkrete skøn, medmindre ordregiver ved sin skønsudøvelse har overskredet sin beføjelse i henhold til f.eks. udbudsmaterialet. Kendelsen er endvidere udtryk for den gældende retsstilling, at risici ved uklarheder i ansøgningerne påhviler ansøgeren.

 

‒ ● 

 

Kendelse af 14. december 2016, Winkler Engineering v/ Mogens Winkler mod Vejdirektoratet

Kendelsen vedrører Vejdirektoratets offentlige udbud af en række delaftaler. I sagen blev der indgivet klage over en af delaftalerne vedrørende tjenesteydelser af en sekretær til vejregelgrupper. Tildeling af delaftalen skete på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris og kompetence. Der blev afgivet fem tilbud, hvoraf Winkler Engineering v/ Mogens Winkler var en af de tilbudsgivere, der ikke blev tildelt delaftalen. Winkler indgav klage vedrørende den kvalitative vurdering. Klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at fastslå, at der var lagt vægt på forhold, der ikke fremgik af udbudsmaterialet, og at Vejdirektoratet havde været forpligtet til ikke at lægge vægt på forhold i tilbuddet, der ikke lå inden for rammerne af udbudsmaterialet. Klagenævnet herefter tog ikke klagen til følge og pålagde Winkler at betale DKK 15.000 i sagsomkostninger.

Sagen afspejler i lighed med fast praksis, at ordregiver er bundet af angivelser i udbudsmaterialet om krav vedrørende tilbuddets indhold, og at det vil være i strid med de grundlæggende principper, hvis ordregiver ikke vurderer tilbuddet i overensstemmelse med de krav, som ordregiver har fastsat.

 

‒ ● 

 

Kendelse af 16. december 2016, Vossloh Nordic Switch System AB mod Banedanmark

Kendelsen vedrører Banedanmarks udbud af en rammeaftale om projektering, produktion og levering af højhastighedssporskifter. I kendelsen behandles spørgsmål om tilbuds konditionsmæssighed og ordregivers undersøgelsespligt i forhold til tilbudsgives angivelser i tilbuddet.

Kendelsen afspejler, i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver som udgangspunkt kan lægge de oplysninger, som tilbudsgiverne angiver i deres tilbud, til grund for vurderingen af tilbuddene, uden at kontrollere disse oplysningers rigtighed. Ordregiver er heller ikke underlagt nogen udvidet undersøgelsespligt som følge af en særlig ekspertise.

‒ ●  

Kendelse af 19. december 2016, Zøllner A/S mod Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune

Kendelsen vedrører spørgsmål om erstatning efter klagenævnets kendelse af 19. april 2016 (omtalt i Orientering om Udbudsret uge 15 – 16), hvor klagenævnet annullerede tildelingen i forbindelse med en offentlig licitation efter tilbudsloven, da Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver til trods for, at den pågældende tilbudsgiver i sit tilbud havde taget forbehold om flere grundlæggende elementer. Klagenævnet anførte, at det påhvilede ordregiver at sandsynliggøre, at klager ikke ville have været tildelt kontrakten, og at licitationen i stedet havde været annulleret. Klagenævnet fandt ikke dette sandsynliggjort og opgjorde herefter erstatningsbeløbet skønsmæssigt under hensyn til en række usikkerheder. Klagenævnet afviste at behandle det indbyrdes forhold mellem de to indklagede og pålagde dem solidarisk at betale erstatning til klager samt DKK 10.000 i sagsomkostninger.

Kendelsen afspejler i lighed med fast praksis, at tildeling af en kontrakt til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver udløser erstatning til den tilbudsgiver, der i stedet skulle have haft kontrakten, medmindre ordregiver kan sandsynliggøre, at ordregiver i stedet havde annulleret udbuddet. Ved vurderingen heraf fandt klagenævnet som følge af en række konkrete omstændigheder ikke, at dette var sandsynliggjort til trods for en erklæring herom fra ordregivers bestyrelse. I lighed med fast praksis fastsættes erstatningen skønsmæssigt.

 

Kendelsen er derudover et eksempel på, at klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre det indbyrdes forhold mellem de indklagede vedrørende erstatning og sagsomkostninger.

 

‒ ● 

 

Kendelse af 20. december 2016, BF-OKS A/S mod Region Syddanmark

Kendelsen vedrører Region Syddanmarks udbud af en 4-årig rammeaftale vedrørende indkøb af kød og kødpålæg til sygehusene i Region Syddanmark. I kendelsen behandles spørgsmålet om forståelsen af udbudsmaterialets krav til tilbuddets indhold, herunder at det anførte skal forstås bogstaveligt samt efter ordlyden og formålet.

Kendelsen afspejler i overensstemmelse med fast praksis, at tilbudsgivere i deres tilbud skal opfylde de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet, herunder at ordregivers krav i udbudsmaterialet skal tages bogstaveligt og forstås efter ordlyden samt formålet.

‒ ● 

Kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune

Delkendelsen vedrører Nyborg Kommunes offentlige udbud efter udbudsloven af en rammeaftale vedrørende indkøb af forsikringer. Protector Forsikring Danmarks tilbud blev af Kommunen vurderet ukonditionsmæssigt som følge af blandt andet manglende indlevering af et ESPD fra en af Protectors underleverandører. Protector indgav herefter klage med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have afvist Protectors tilbud som ukonditionsmæssigt. Herudover nedlagde Protector påstande om overtrædelse af udbudsloven og annullation, idet Kommunen havde udbudt en rammeaftale med en varighed på mere end fire år.

Protector anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning og kendelsen er klagenævnets stillingtagen hertil. Klagenævnet traf afgørelse om opsættende virkningen efter klagenævnslovens § 12, stk. 1, da ordregivers underretning til klageren ikke opfyldte kravene for at igangsætte standstill perioden, således at klagen havde automatisk opsættende virkning efter klagenævnslovens § 12, stk. 2. Det skyldtes, at klageren ikke havde fået oplysning om hvem kontrakten var tildelt til.

Vedrørende den videre opsættende virkning foretog klagenævnet en fumusvurdering og udtalte, at betingelsen om fumus var opfyldt som følge af rammeaftalen med en varighed på over fire år. Klagen blev imidlertid ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt som følge af klagers ukonditionsmæssige tilbud.

Kendelsen er interessant da den afspejler klagenævnets vurdering af udbudslovens § 171 om underretning til tilbudsgivere og sammenhængen med klagenævnslovens § 3 om igangsættelse af standstill perioden. Kendelsen viser, at ordregiver ved orientering til ukonditionsmæssige tilbudsgivere skal være opmærksom på at oplyse navnet på den vindende tilbudsgiver – uanset at dette ikke fremgår af begrundelseskravet i § 171 stk. 4 nr. 1 om uantagelige tilbud.

 

Endvidere afspejler kendelsen, at overtrædelse af udbudslovens § 95, stk. 2 om en varighed på mere end 4 år for en rammeaftale som udgangspunkt fører til annullation. Klagenævnets bemærkninger om ordregivers håndtering af den rejste problemstilling, herunder at ordregiver ikke havde erklæret, at optionerne om forlængelse ikke ville blive udnyttet fyldt ud, afspejler, at resultatet måske kunne have været et andet for så vidt angår annullationspåstanden, hvis ordregiver havde afgivet en sådan erklæring.

 

‒ ● 

 

Kendelse af 21. december 2016, Samart Danmark ApS mod SKAT

Kendelsen vedrører SKATs begrænsede udbud af en rammeaftale vedrørende fremstilling og levering af nummerplader og tilknyttede ydelser. Udbuddet blev gennemført efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF). Kendelsen omfatter en række påstande, der overordnet vedrører tre emner: Den skønsmæssige evaluering af tilbud, den konkrete anvendelse af en pointmodel, hvor hele skalaen ikke blev brugt, og spørgsmålet om det vindende tilbud var konditionsmæssigt som følge af manglende overholdelse af mindstekrav.               

Klagenævnet tog ikke klagen til følge, idet SKAT ikke havde overtrådt grænserne for sit skøn, ikke lovligt havde kunnet kalibrere sin pointtildeling, og idet der ikke var grundlag for at konstatere, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt. Samart blev pålagt at betale DKK 60.000 i sagsomkostninger under hensyntagen til sagens omfang, herunder antallet af indleverede processkrifter.

Kendelsen er i høj grad konkrete vurderinger, men illustrerer fast praksis om, at klagenævnet ikke erstatter ordregivers objektive og saglige skøn med sit eget. Herudover illustrerer kendelsen også, at ordregiver ikke ved en absolut vurdering af kvalitative kriterier har pligt til at anvende hele den angivne karakterskala, herunder ikke har en pligt til at give ”topkarakter” for kvalitet, selvom dette tildeles laveste pris.

 

‒ ●  

Dom af 8. december 2016, Sag C 553/15, Undis Servizi Siri mod Comune di Sulmona

Dommen vedrører Sulmona Kommunes tildeling af en kontrakt vedrørende håndtering af husholdningsaffald til selskabet Cogesa. Cogesa var et helejet offentligt selskab med en ejerkreds af flere kommuner i regionen, herunder Sulmona Kommune der ejede 16,6% af selskabets kapital. Kommunerne tildelte kontrakten efter principperne om ”in-house” tildeling. Undis Servizi Siri (herefter Undis), der var interesseret i den pågældende kontrakt, anlagde efterfølgende søgsmål med påstand om, at kommunerne ikke kunne tildele kontrakten til Cogesa som in-house tildeling, idet kriteriet om intern kontrol og udførelse af hovedpart af virksomhed for ordregiveren ikke var opfyldt.

Sagen blev behandlet efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF), hvor reglen om ”in-house” tildelinger ikke fremgik eksplicit af direktivets tekst. Den hidtidige retsstilling, som der i denne sag henvises til, var skabt primært af sagen Teckal, sag C 107/98, hvor de to kriterier om kontrol og hovedpart af aktiviteter blev skabt. Denne retsstilling er videreført i den nye udbudslov (lov nr. 1564 af 15. december 2015) §§ 12 - 16, idet der dog blandt andet i udbudslovens § 12, nr. 2 er stillet et specifikt krav om, at 80% af aktiviteterne skal være i samarbejde med den ordregivende myndighed og ikke blot ”hovedparten”, der i retspraksis var fortolket som 80% - 90%.

‒ ●  

Dom af 14. december 2016, Sag C-171/15, Connexxion Taxi Services BV mod Staat der Nederlanden – Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

Dommen vedrører Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Det Hollandske Ministerie for offentlig sundhed, velvære og sport) udbud af interregional transport af personer med begrænset bevægelsesevne. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at et tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke ville blive behandlet og ikke ville komme i betragtning. Ministeriet tildelte kontrakten en sammenslutning af aktører. Lidt over halvanden måned senere pålagde den hollandske konkurrencemyndighed bøder til flere ledere i to af virksomhederne i sammenslutningen for overtrædelse af konkurrencelovgivningen.

Connexxion fremsatte følgelig begæring om forbud mod, at sammenslutningen blev tildelt kontrakten, idet denne skulle have været udelukket. Den præjudicielle forespørgsel vedrørte herefter, om det var i strid med EU-retten at national lov pålagde anvendelse proportionalitetsprincippet ved vurdering af om en ansøger faktisk skulle udelukkes, samt om det herved har betydning, at det af udbudsmaterialet fremgår, at tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke behandles og ikke kommer i betragtning til en nærmere indholdsmæssig bedømmelse.

Dommen er udtryk for, at der som udgangspunkt indrømmes medlemsstaterne et skøn i forhold til at implementere direktivet. I denne sag konkluderede domstolen da også, at medlemsstaten ikke med indholdet af den nationale lovgivning om anvendelse af proportionalitetsprincippet havde handlet i strid med direktivet eller EU-retten. Domstolen bemærkede samtidig, at teksten i udbudsbetingelserne om automatisk udelukkelse heller ikke var i strid med direktivet. Domstolen bemærkede derimod, at der var uoverensstemmelse mellem den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne, og konkluderede, at det ville være i mod direktivet og EU-retten at anvende proportionalitetsprincippet ved vurdering af, om en ansøger skulle udelukkes, når det fremgik af udbudsbetingelserne, at en sådan udelukkelse skulle ske automatisk.

‒ ● 

Dom af 21. december 2016, Sag C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH mod Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und Service GmbH amp. Co. KG in Wien

Sagen vedrører en præjudiciel forelæggelse om, hvorvidt artikel 1, stk. 3, i kontroldirektivet, 89/665, skal fortolkes således, at nationale regler ikke må afskære en ukonditionsmæssig tilbudsgiver, der er endeligt udelukket, fra at klage over tildelingsbeslutningen og indgåelse af kontrakten. Spørgsmålet vedrørte den konkrete situation, hvor der kun er én anden tilbudsgiver, og den anden tilbudsgiver har fået kontrakten, og hvor den førstnævnte tilbudsgiver gør gældende, at også den valgte tilbudsgiver skulle have været udelukket. Domstolen fandt, at bestemmelsen ikke er til hinder for, at en tilbudsgiver, ifølge nationale regler, nægtes adgang til at klage over tildelingsbeslutningen og indgåelse af kontrakt, når tilbudsgiveren er endelig udelukket.

Dommen er udtryk for, at national ret kan afskære klageadgangen for ukonditionsmæssige tilbudsgivere under forudsætning af, at ordregivers beslutning om at udelukke en tilbudsgivers tilbud er blevet endelig ved, at den er opretholdt i det nationale klagesystem eller ved, at en eventuel klagefrist er udløbet. Det skal bemærkes, at dansk ret ikke indeholder en lignende regel. Efter Klagenævnet for Udbuds praksis ligger det fast, at ukonditionsmæssige tilbudsgivere har adgang til at klage over ethvert forhold ved det udbuddet.

 

‒ ●  

Dom af 21. december 2016, Sag C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord mod Region Hannover

Sagen vedrører en præjudiciel forelæggelse om definitionen af en offentlig kontrakt i relation til organisering af affaldshåndtering. Spørgsmålet fra den forelæggende ret relaterer sig til, om en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, som ved hjælp af vedtægter har stiftet et fælles konsortium, der skal varetage visse opgaver for myndighederne, udgør en offentlig kontrakt.

Dommen afspejler, at en kompetenceoverdragelse mellem offentlige myndigheder ikke er omfattet af udbudsdirektivet, forudsat at overdragelsen både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence. En sådan kompetenceoverdragelse har karakter af en intern organisering og ikke en offentlig kontrakt. Situationen adskiller sig dermed også fra det udvidede in house-begreb (med kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet) og fra horisontalt samarbejde (med kriterierne realisering af fælles målsætning, forfølgelse en almen interesse og begrænset aktiviteter på det frie marked). Dommen afspejler, at spørgsmålet om udførelse af andre aktiviteter end den/de overdragede i tilfælde af kompetenceoverdragelse henhører under de nationale myndigheders interne organisation og er uden betydning for karakteren af en sådan overdragelse.

 

Del på LinkedIn Del på Facebook