Nyheder

Siden sidste Orientering er der offentliggjort syv kendelser fra Klagenævnet for Udbud og et generaladvokatsforslag til afgørelse i en præjudiciel sag for EU-Domstolen.

Orientering om Udbudsret - uge 50 - 52 2017


Kendelse af 30. november 2017, Bacher A/S mod Københavns Kommune

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af tre delaftaler, hvoraf den ene delaftale vedrørte en rammeaftale for indkøb af arbejdsbeklædning. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. 

Kendelsen er klagenævnets stillingtagen til spørgsmålet om opsættende virkning. Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus boni juris” ikke var opfyldt, eftersom klager ikke havde nedlagt påstand om annullation. Heller ikke uopsættelighedsbetingelsen fandt klagenævnet var opfyldt. Klagen blev derfor ikke tillagt opsættende virkning.

Ordregiver har efterfølgende annulleret udbuddet.

Kendelsen viser, at klagenævnet ikke tillægger en klage opsættende virkning, hvis der ikke er nedlagt påstand om annullation.

Kendelse af 6. december 2017, Imatis A/S mod Region Hovedstaden

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter det tidligere udbudsdirektiv af en kontrakt om indkøb af samlede løsninger til patientkald og til kritiske alarmer. Udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort den 22. december 2015, hvor udbudsloven ikke var trådt i kraft. Efter modtagelse af tilbud valgte regionen at overgå til udbud med forhandling uden offentliggørelse af en ny udbudsbekendtgørelse i medfør af direktivets artikel 30, stk. 1, litra a.

Baggrunden for klagen var bl.a., at regionen var overgået til udbud med forhandling jf. det tidligere udbudsdirektivs regler efter udbudslovens ikrafttræden (påstand 1). Videre var baggrunden for klagen, at den vindende tilbudsgiver ifølge klager ikke opfyldte regionens krav til egnethed (påstand 2). Klagenævnet tog dette klagepunkt til følge bl.a. med henvisning til, at regionen i udbudsbetingelserne havde afskåret sig fra at indhente yderligere dokumentation for opfyldelse af egnethedskravene.

Videre vedrørte klagen ændringer i udbudsbetingelserne i forbindelse med overgangen til udbud med forhandling, som klager anførte var væsentlige (påstand 3), at klagers tilbud – som var erklæret ukonditionsmæssigt – var konditionsmæssigt (påstand 4), at regionen havde anvendt en evalueringsmetode, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 5) og et spørgsmål om interessekonflikt (påstand 6). Endelig vedrørte klagen spørgsmålet om annullation af regionens beslutning om at indgå de udbudte kontrakter med den vindende tilbudsgiver. Da klagers annullationspåstand ikke angik påstand 2, hvilken klagenævnet – som eneste påstand – tog til følge, tog klagenævnet ikke klagers annullationspåstand til følge.

Kendelsen er interessant, idet den bl.a. er udtryk for klagenævnets fortolkning af overgangsreglerne i udbudslovens § 196, stk. 2. Denne overgangsbestemmelse må dog antages i det væsentlige at have udtjent sin funktion, eftersom det er to år siden, at udbudsloven trådte i kraft.

Kendelsen er videre interessant, idet regionen i udbudsmaterialet havde tilkendegivet, at manglende opfyldelse af kravet om dokumentation kunne føre til, at udbuddet ville blive afvist.Klagenævnet vurderede i den konkrete sag, at de af regionen fastsatte kriterier i udbudsmaterialet bevirkede, at regionen ikke var berettiget til at anmode den pågældende tilbudsgiver om at indlevere de manglende referencer og i endnu mindre grad til – som gjort – selv at udarbejde disse.

Endelig viser kendelsen vigtigheden af, at annullationspåstanden bliver formuleret korrekt, herunder med henvisning til alle (væsentlige) påståede udbudsretlige overtrædelser.

Kendelse af 7. december 2017, Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland, intervenient Simonsen & Weel A/S

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af mobile operationslejer samt udstyr til disse. Rammeaftalen var opdelt i tre delaftaler, hvor tildelingskriteriet for delkontrakt I og II var bedste forhold mellem pris og kvalitet, mens tildelingskriteriet for delkontrakt III var pris.

Baggrunden for klagen var, at den vindende tilbudsgiver for delkontrakt II og III ifølge klager ikke opfyldte et mindstekrav om, at det tilbudte operationsleje skulle kunne lejre en person på 250 kg i alle yderpositioner. Det var derfor ifølge klager uberettiget, at regionen havde taget den vindende tilbudsgivers tilbud i betragtning. Subsidiært gjorde klager gældende, at regionen havde overtrådt udbudslovens § 178 ved at acceptere en væsentlig ændring af det pågældende mindstekrav uden et fornyet udbud. Klagenævnet tog ikke klagers påstande til følge, bl.a. med henvisning til, at regionen havde været berettiget til at lægge til grund, at mindstekravet var opfyldt.      

Kendelsen kan bidrage til fortolkningen af, hvornår der foreligger et ”tvivlstilfælde”, jf. udbudslovens §§ 159, stk. 3, og 164, stk. 2, samt hvornår ordregivers pligt til at foretage effektiv kontrol af oplysninger og dokumentation i ansøgninger eller tilbud i medfør heraf er opfyldt.

Kendelse af 8. december 2017, ReTec Miljø ApS mod I/S AffaldPlus

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven om levering af en maskine til behandling af kildesorteret bio-affald med henblik på genanvendelse af output fra maskinen. Baggrunden for klagen var, at klager mente, at ordregiver forud for tilbudsevalueringen havde besluttet at tildele kontrakten til den senere vindende tilbudsgiver. Klagenævnet fandt ikke dette bevist.

Kendelsen er konkret begrundet og illustrerer fast praksis vedr. ordregivers vide skøn ved tilbudsevalueringen.

Kendelse af 11. december 2017, Labflex A/S mod Bygningsstyrelsen

Kendelsen vedrører et begrænset udbud af en kontrakt efter udbudsloven om køb af stinkskabe til Niels Bohr Bygningen. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af bedste forhold mellem pris og kvalitet. Underkriterierne var ”kvalitet og funktionalitet” (50 pct.), ”organisation” (30 pct.) og ”pris” (20 pct.). Baggrunden for klagen var bl.a., at styrelsen havde afvist klagers tilbud som ukonditionsmæssigt, samt at styrelsen havde vurderet delkriteriet ”organisation” forkert, idet styrelsen bl.a. havde lagt vægt på forhold, som ikke fremgik af materialet, som et element, der kunne tillægges vægt ved evalueringen. Derudover gjorde klager gældende, at det vindende tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt, idet der var taget et forbehold for kursændringer.

Klagenævnet fandt bl.a., at styrelsen i relation til delkriteriet ”organisation” ikke havde handlet uden for sit skøn eller usagligt ved evalueringen af den vindende tilbudsgivers tilbud, samt at styrelsen havde prissat forbeholdet for kursændringer med en så høj grad af sikkerhed, at den vindende tilbudsgivers konkurrencemæssige fordel ved forbeholdet var blevet udlignet, idet styrelsen havde fået afdækket alle omkostninger, som dækkede den tillægsbetaling, forbeholdet potentielt kunne indebære for styrelsen.

Kendelsen illustrerer, at et forbehold for kursændringer ikke nødvendigvis udgør et forbehold for et grundlæggende element, i hvert fald ikke hvor kursforbeholdet kan prisfastsættes med en så høj grad af sikkerhed, at den vindende tilbudsgivers konkurrencemæssige fordel ved forbeholdet udlignes.

Kendelse af 13. december 2017, IP-Only Qbrick ApS mod Folketinget

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven om levering af udvikling, hosting, support og vedligeholdelse af en ny Video on Demand platform til Folketinget. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af den eksisterende leverandør på den tidligere platform. Klager nedlagde påstand om, at pointgivningen var baseret på kriterier, som ikke var omfattet af det vurderingsgrundlag, der fremgik af udbudsmaterialet. Klagenævnet kom frem til, at ordregiver ikke havde overskredet grænserne for sit skøn og ikke havde lagt vægt på kriterier, der ikke kunne indeholdes i udbudsmaterialet.

Kendelsen illustrerer, at klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget, at risikoen for usikkerheder i tilbuddet påhviler tilbudsgiveren, og at en ordregivende myndighed ikke har pligt til at stille opklarende spørgsmål.

Kendelse af 20. december 2017, Tunstall A/S mod Herlev Kommune

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter det tidligere udbudsdirektiv af en rammeaftale om indkøb og montering af et elektronisk nøglesystem til hjemmeplejen. Klagenævnet fandt ved kendelse af 6. februar 2017, at klagers tilbud ikke var ukonditionsmæssigt og annullerede kommunens tildelingsbeslutning. Kendelsen er omtalt i Orientering om Udbudsret uge 7-8 2017. Klager havde taget forbehold om at nedlægge påstand om erstatning, som nærværende kendelse vedrører.

Klagenævnet tilkendte klager erstatning i form af negativ kontraktinteresse. Klagenævnet fandt derimod ikke, at der var grundlag for at tilkende klager erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, idet kommunen tilbageviste en formodning for, at klager ville have fået tildelt kontrakten, såfremt klager havde været den eneste tilbageværende tilbudsgiver.

Kendelsen er i tråd med fast praksis, hvorefter en ordregiver ikke har kontraheringspligt med den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver. I sådanne tilfælde er der en formodning for, at denne tilbudsgiver ville få kontrakten tildelt. En sådan formodning kan dog tilbagevises af ordregiver, som det var tilfældet i den konkrete sag.

Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona af 13. december 2017 i EU-Domstolens sag C-9/17

Sagen vedrører et præjudicielt spørgsmål fra Finlands øverste forvaltningsdomstol om de nationale myndigheders udvælgelse af rådgivere, der skulle yde rådgivning til landbrugere. Spørgsmålet angik, om de nationale myndigheders annoncering af en offentlig udbudsprocedure om de pågældende rådgivningsydelser skulle anses som et udbud af en ”offentlig kontrakt” i medfør af det tidligere udbudsdirektiv.

Generaladvokaten henviste til, at der i den aktuelle sag ikke var fastsat egenskaber, som kunne danne grundlag for en indbyrdes sammenligning af tilbuddene, idet alle bydende, som opfyldte kravene i udbudsmaterialet, blev godkendt til rammeaftalen, såfremt de opfyldte visse krav til teknisk formåen. På denne baggrund fandt generaladvokaten, at den pågældende ordning ikke udgjorde en offentlig kontrakt i henhold til udbudsdirektivet.

Generaladvokatens udtalelse illustrerer nogle af de elementer, der skal tillægges vægt, når det skal afgøres, om der er tale om en ”offentlig kontrakt” i udbudsdirektivets (og udbudslovens) forstand. Udtalelsen er en videreførelse (og udvidelse) af Falk Pharma-dommen (C-410/14). Princippet om, at udbudsdirektivet ikke omfatter situationer, hvor alle aktører, der opfylder visse betingelser, har ret til at udføre en given opgave uden nogen form for udvælgelse (rene autoriseringsordninger), fremgår nu eksplicit af det nye udbudsdirektivs præambelbetragtning 4.

Del på LinkedIn Del på Facebook