Ændring af konkurrenceloven giver konkurrencemyndighederne nye beføjelser

BAGGRUND OG FORMÅL

Da lovforslaget blev sendt i høring, gav det anledning til en række kritiske høringssvar fra erhvervsorganisationer. Lovforslaget blev justeret på visse punkter, men det fremsatte lovforslag mødte stadig stor modstand fra erhvervsorganisationerne. Dette har dog ikke givet anledning til materielle ændringer i det nu vedtagne lovforslag.

Baggrunden for lovændringen bunder i, at flere undersøgelser har vist, at konkurrencen i Danmark er blevet svækket i de seneste år. Der er identificeret tendenser til stigende markedskoncentration og voksende virksomhedsavancer, som er tegn på svækket konkurrence. Nye teknologier og forretningsmodeller har ændret konkurrencevilkårene markant på flere områder til ugunst for både virksomheder og forbrugere. Udviklingen udfordrer på flere områder konkurrencelovens nuværende bestemmelser. En række andre EU-lande har samtidig givet eller overvejet at give deres konkurrencemyndigheder nye beføjelser.

Formålet med ændringen af konkurrenceloven er på den baggrund at sikre mere effektiv konkurrence med en styrket håndhævelse i tilfælde, hvor konkurrencen kan være begrænset, men hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke efter de nuværende regler har mulighed for at gribe effektivt ind.

Dette gøres ved indførelsen af følgende centrale ændringer:

• Hjemmel til at kræve anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne
• Markedsefterforskning
• Nye principper for bødeberegning

CALL-IN OPTION FOR VISSE FUSIONER UNDER OMSÆTNINGSTÆRSKLERNE

Der indføres en call-in option, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve, at fusioner under visse betingelser skal anmeldes, selv om de ikke opfylder de almindelige omsætningstærskler.

Hidtil har det udelukkende været virksomhedernes omsætning, der har afgjort, om en fusion skulle anmeldes til og godkendes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Omsætningen er imidlertid ikke altid en pålidelig indikator for virksomhedernes konkurrencemæssige styrke eller potentiale. Når større etablerede virksomheder opkøber mindre, innovative virksomheder, har det hidtil ikke udløst en anmeldelsespligt, selvom transaktionen muligvis kunne skade konkurrencen.

Kriterier for anmeldelse af fusioner under omsætningstærsklerne

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan nu kræve en fusion anmeldt, selv om de deltagende virksomheders samlede omsætning er mindre end de almindelige omsætningstærskler, når:

• de deltagende virksomheder tilsammen har en årlig omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr., og
• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

Procedure for anmeldelse

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan fastsætte en frist for at anmelde fusionen. Derudover har styrelsen 15 hverdage, fra de er blevet opmærksomme på fusionen, til at træffe afgørelse om, hvorvidt fusionen er anmeldelsespligtig. Styrelsen kan f.eks. blive opmærksom herpå ved, at de deltagende virksomheder kontakter styrelsen og indsender relevante og tilstrækkelige oplysninger om fusionen.

Fusionen kan ikke kræves anmeldt senere end 3 måneder efter, at en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

Derudover gælder der en absolut frist på 6 måneder efter fusionens gennemførelse.

Hvilke virksomheder kan blive omfattet?

Ifølge forarbejderne omfatter reglen alle sektorer, men sigter særligt mod ”killer acquisitions” indenfor finans, pharma- og techsektorerne. På dette punkt afspejler forarbejderne en tilgang svarende til den, som Kommissionen anlægger i sager om henvisning efter artikel 22 i fusionskontrolforordningen.

MARKEDSEFTERFORSKNING FOR AT OPDAGE SKADENDE ADFÆRD

Med inspiration fra blandt andet England kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som noget nyt, efter godkendelse fra Konkurrencerådet, indlede en markedsefterforskning og gribe ind overfor adfærd, uanset at adfærden ikke er ulovlig efter forbudsreglerne i loven. Dette kan ske, hvis der er tegn på, at markedsstrukturen eller markedsaktørernes adfærd svækker den effektive konkurrence.

Dette er en væsentlig ændring i forhold til de hidtidigt gældende regler, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens indgreb har forudsat en konstateret overtrædelse af konkurrencereglerne. Indførelse af reglen om markedsefterforskning udgør derfor en betydelig udvidelse af styrelsens kompetencer.

Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsefterforskning resulterer i, at der er forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, vil styrelsen kunne udstede adfærdsmæssige påbud til virksomheder eller indgå bindende tilsagnsaftaler for at afhjælpe den identificerede svækkelse og fremme effektive markedsforhold. Det følger af forarbejderne til loven, at kravet om svækkelse medfører, at de skadevirkninger, som den pågældende adfærd eller struktur medfører, skal være så væsentlige, at de kan begrunde et indgreb som det påtænkte adfærdsmæssige påbud. Eksempler på adfærdsmæssige påbud kan være ophævelse af en aftale, anvendelse af bestemte priser og avancer, adgang til data eller øget forbrugerinformation.

Processen for markedsefterforskningen vil foregå på følgende måde:

1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indleder en markedsefterforskning efter godkendelse fra Konkurrencerådet.
   
   
2. Før Konkurrencerådet træffer beslutning om at indlede markedsefterforskning, skal der gennemføres en offentlig høring om styrelsens udkast til beslutning.
   
   
3. Hvis Konkurrencerådet godkender indledningen af en markedsefterforskning, skal dette offentliggøres af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
   
   
4. Senest to år efter offentliggørelsen af Konkurrencerådets godkendelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsefterforskning, skal styrelsen træffe afgørelse om påbud, gøre tilsagn bindende eller offentliggøre, at markedsefterforskningen afsluttes.
   
   
5. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan træffe beslutning om at forlænge fristen med op til 6 måneder.

Eftersom der ikke er tale om en afgørelse om overtrædelse af konkurrencelovens regler, men kun en justering af virksomhedernes fremadrettede adfærd, vil en virksomhed ikke kunne pålægges sanktioner for den adfærd, som påbuddet angår. Undlader virksomheden imidlertid at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud eller en bindende tilsagnsaftale, vil den manglende efterlevelse dog kunne sanktioneres med en civilretlig bøde.

ÆNDRING AF PRINCIPPERNE FOR BEREGNING AF CIVILE BØDER

Formålet med den vedtagne lovændring er bl.a. at sikre, at bødeniveauerne i højere grad reflekterer de økonomiske skadevirkninger af en overtrædelse og den enkelte virksomheds konkrete involvering heri. Derudover er det hensigten, at der opnås større sikkerhed for, at bøderne virker ensartet for både små og store virksomheder.

Fremadrettet vil bødeudmålingen for materielle overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling bygge på Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder i konkurrencesager, hvilket navnlig for store virksomheder kan føre til markant højere bøder.

Bøden vil som udgangspunkt blive fastsat ud fra et grundbeløb på maksimalt 30 % af den relevante omsætning. Grundbeløbet afhænger af overtrædelsens grovhed. Her lægges der eksempelvis vægt på faktorer såsom overtrædelsens geografiske udstrækning, virksomhedens samlede markedsandel og overtrædelsens art.

Dette udgangspunkt fraviges dog i sager om tilbudskoordinering eller indkøbskarteller, hvor fastsættelse af bødens grundbeløb i stedet for vil tage udgangspunkt i
andre forhold, der i højere grad kan afspejle overtrædelsens
økonomiske omfang og den enkelte virksomheds konkrete
involvering i overtrædelsen.

Grundbeløbet ganges med antallet af år, som overtrædelsen har stået på, hvilket særligt for store virksomheder indebærer større bøder end tidligere.

Derudover gælder der særlige regler for udmålingen for overtrædelser under 6 måneder og for overtrædelser over 6 måneder, men under 1 år.

Under visse omstændigheder vil der kunne pålægges et ekstrabeløb på 15-25 % af den relevante omsætning til grundbeløbet, hvilket har til formål at sikre, at bøden har afskrækkende effekt. F.eks. hvis der er tale om begrænsning af produktion, markedsdeling, eller hvis virksomheden har en særlig stor omsætning udover den relevante omsætning.
Ved fastsættelsen af, hvor stor en del af den relevante omsætning, der skal kunne tages i betragtning, vil der også her skulle lægges vægt på faktorer såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel m.v.

Skærpende og formildende omstændigheder kan som hidtil få betydning for bødens størrelse, og der kan også undtagelsesvist tages hensyn til manglende betalingsevne.

Endelig gælder der et bødeloft på maksimalt 10 % af de deltagende virksomheders mv. samlede omsætning på verdensplan i det regnskabsår, der går forud for afgørelsen. Hvis virksomheden indgår i en koncern, kan bøden maksimalt udgøre 10 % af den samlede omsætning på verdensplan i den pågældende koncern i det regnskabsår, der går forud for afgørelsen.

For så vidt angår bøder til fysiske personer eller for overtrædelse af de formelle regler i konkurrenceloven, har Kommissionen ikke fastsat nogen retningslinjer.

Bøden vil i de tilfælde skulle fastsættes på baggrund af domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, idet der vil skulle tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed samt, for så vidt angår overtrædelse af fusionskontrolreglerne, overtrædelsens art.
Derudover vil bøden skulle være effektiv, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.

Hertil kommer, at bøden skal være proportional og af en sådan størrelse, at de vil have en præventiv effekt. Dette indebærer, at der vil skulle tages stilling til eventuelle formildende og skærpende omstændigheder.

For formelle bøder gælder der desuden et bødeloft på 1 % af virksomhedens mv. samlede omsætning på verdensplan i det regnskabsår, der går forud for afgørelsen.

De nye principper for bødeudmåling finder også anvendelse på civile bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne forud for lovens ikrafttræden, og som fortsat finder sted efter denne dato, dog således at afgørelsen ikke må blive strengere end efter de hidtil gældende regler.

Endelig indføres der en ændring af reglerne for afbrydelse af forældelse for det civile bødeansvar med det formål at sikre, at bødeansvaret ikke forældes, mens en sag om overtrædelsen eller det civile bødeansvar verserer ved Konkurrenceankenævnet eller domstolene. Ændringen indebærer, at forældelsen afbrydes fra den dag, hvor en sag om pålæggelse af en civil bøde eller en sag om afgørelsen om overtrædelse af konkurrencereglerne indbringes for retten eller Konkurrenceankenævnet.

HVILKEN BETYDNING FÅR ÆNDRINGERNE?

Ændringerne af konkurrenceloven får betydning for virksomheder på flere punkter.

Virksomheder, som ønsker at fusionere, bør være opmærksom på risikoen for call-in, og de bør derfor tilrettelægge deres transaktioner i lyset heraf, herunder nøje overveje om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør orienteres om igangværende ikke-anmeldelsespligtige transaktioner.

Derudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fået udvidet sin værktøjskasse betydeligt ved gennem markedsovervågning at kunne gribe ind overfor adfærd, der ikke er ulovlig.

Endelig må det antages, at der for navnlig store virksomheder, der overtræder konkurrencereglerne, er risiko for at blive pålagt væsentlig større bøder end efter de hidtidigt gældende regler.