Når forsyning bliver konkurrenceudsat: affaldsafskaffelse og CCS
El- og gasmarkederne har længe været liberaliserede efter EU-reglerne. Men på andre områder, hvor EU ikke har liberaliseret markederne, er rammerne for de kommunale forsyningsselskaber ændret markant på bare få år. Det gælder bl.a. på området for affaldsafskaffelse, og det gælder nye teknologier som CCS, hvor opgaver og støttemidler konkurrenceudsættes. Det betyder, at kommunale forsyningsselskaber i stigende grad kan/skal konkurrere med hinanden og med private aktører om at løse forskellige opgaver.
Et centralt eksempel er omorganiseringen af affaldsafskaffelse og konkurrenceudsættelsen af behandlingen af forbrændingsegnet affald. Kommunerne mister i vidt omfang muligheden for at “holde opgaven hjemme” på egne anlæg, skal opsige allerede indgåede aftaler herom, selv hvis de er tildelt til deres eget forsyningsselskab efter afholdelse af et udbud, og skal i stedet gennemføre (nye) udbud, hvor både kommunale og private anlæg kan byde. Forsyningstilsynet og Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet har udarbejdet en vejledning til kommunerne i deres rolle som ordregivere. Vejledningen angår konkurrencefremmende tiltag ved udbud af affaldsforbrænding. Imidlertid skal kommunale forsyningsselskaber som potentielle tilbudsgivere også sikre overholdelse af statsstøtteretten og konkurrenceretten, jf. nedenfor.
Parallelt med denne udvikling har staten konkurrenceudsat støttemidler til gennemførelse af CCS-projekter. Kommunerne har fået hjemmel til, via deres forsyningsselskaber, at deltage i sådanne projekter, og skal dermed ansøge om støtte i konkurrence med private. Der kan være mange gode grunde til at melde sig på banen – som flere kommunale forsyningsselskaber allerede har gjort – herunder at reducere fremtidige omkostninger til CO2-afgift.
Kommunale selskaber optræder altså nu som “virksomheder” på lige fod med private i konkurrencen om opgaver og støttemidler.
For de kommunale ejere og deres forsyningsselskaber giver det nogle tydelige EU retlige opmærksomhedspunkter:
Statsstøttereglerne forbyder staten – herunder kommunerne – at tildele økonomiske fordele med statslige midler til virksomheder (økonomiske aktiviteter), når det kan påvirke konkurrencen og samhandlen på det indre marked, jf. artikel 107, stk. 1, TEUF. De sidstnævnte tærskler er lave.
Når kommuner som ejere kapitaliserer deres forsyningsselskaber, som i de fleste tilfælde er virksomheder i statsstøttereglernes forstand, stiller garantier eller på anden måde finansielt understøtter økonomiske aktiviteter (fx deltagelse i udbud om affaldsforbrænding eller CCS projekter), skal det – som det fx fremgår af CO2-fangstlovens regler – ske på markedsvilkår. Hvis ikke det er tilfældet, risikerer kommunerne at tildele statsstøtte til deres forsyningsselskaber. Det gælder både ved etablering af en aktivitet, løbende finansiering og udveksling af ydelser. Hvis forsyningsselskaberne modtager statsstøtte i strid med artikel 107, stk. 1, TEUF, skal pengene betales tilbage med renter.
For at undgå at tildele statsstøtte til økonomiske aktiviteter i deres forsyningsselskaber er kommunerne nødt til systematisk at arbejde med det markedsøkonomiske aktørprincip: ved at agere som en privat investor eller kreditor ville gøre i en tilsvarende situation, sker transaktioner med det kommunale forsyningsselskab på markedsvilkår, og der gives ikke en økonomisk fordel. Det er vigtigt at dokumentere den markedsmæssige adfærd, hvilket der findes forskellige muligheder for (pari passu-vilkår, konkurrenceudsættelse, benchmarking eller uafhængig værdiansættelse).
De kommunale forsyningsselskaber er i samme situation som andre offentlige virksomheder: alle deres ressourcer udgør statsmidler i statsstøtterettens forstand. Udover at være potentielle modtagere af statsstøtte, når de udøver økonomiske aktiviteter, jf. ovenfor, kan de også komme til at tildele statsstøtte ifm. koncerninterne transaktioner, til samhandelsparter mv., eller til at forvride konkurrencen på de markeder, de opererer på, med statslige midler.
Derfor skal forsyningsselskaberne på deres side bl.a. sikre, at de afgiver tilbud på markedsvilkår, når de konkurrerer om opgaver – det være sig affaldsafskaffelse, CCS eller noget helt tredje. Det starter allerede, når det skal besluttes, om selskabet skal byde på en opgave eller udvikle et projekt. Det markedsøkonomiske aktørprincip pålægger forsyningsselskaberne at agere som en privat kommerciel aktør ville gøre, når sådanne beslutninger tages. Herunder skal de analysere det økonomiske potentiale og udarbejde en business plan. Det kan kræve adskilte regnskaber for den konkurrenceudsatte aktivitet, så det kan dokumenteres, at der ikke sker krydssubsidiering.
Konkurrencereglerne regulerer konkurrencen mellem virksomheder på markedet og opstiller forskellige spilleregler, som forsyningsselskaberne skal kende og overholde.
Der kan f.eks. være risiko for dominerende stilling på lokale eller regionale markeder for affaldsbehandling eller varmeproduktion, hvilket betyder, at der vil være en prædefineret ramme for, hvordan forsyningsselskabet kan agere, både i konkurrencen om opgaver og ved indgåelse af aftaler med samarbejdspartnere mv.
Det skal også sikres, at afgivelse af tilbud i samarbejde med andre aktører på markedet overholder konkurrencereglernes bestemmelser om konkurrencebegrænsende aftaler, hvilket bl.a. kræver en vurdering af, om det overhovedet er nødvendigt at samarbejde om tilbudsafgivelsen.
To kasketter – myndighed og ejer
Når kommuner ejer selskaber, der udøver økonomiske aktiviteter, hvilket mange forsyningsaktiviteter er, skal de være bevidste om, at de har to roller: de er myndighed og ejer på samme tid.
Når en kommune skal designe et udbud om affaldsafskaffelse, agerer de som myndighed, og skal ved fastlæggelsen af udbudsvilkår, takststrukturer eller tekniske krav sikre, at vilkårene ikke favoriserer kommunens eget forsyningsselskab.
Som ejer skal kommunen via bestyrelsen beslutte, om forsyningsselskabet skal gå ind på nye markeder og med hvilken strategi, finansiering osv.
Kommunerne kan ikke længere betragte forsyningsområdet som et lukket hvile i sig selv område, men må tænke strategisk i EU ret, satsninger og risiko, før de kaster sig ud i de nye muligheder for at deltage i markedsaktiviteter.
Mange kommunale forsyningsselskaber mærker allerede konsekvenserne af den beskrevne udvikling. Affaldsafskaffelsesreformen forventes at føre til lukning af anlæg og skarp priskonkurrence. CCS puljen viser samtidig, at konkurrencen om støtte og markedspositioner er hård, og at det medfører omkostninger at deltage i satsningen på modningen af nye markeder, som ikke nødvendigvis leder til tildeling af støttekroner.
Datacentre, udenlandske ejere og investeringsscreening
En anden markant udvikling handler om, hvem kommunerne og deres forsyningsselskaber indgår aftaler med. Danmark tiltrækker massivt udenlandsk engagement på energiområdet og det digitale område, bl.a. fra globale tech-giganter som Google, Meta, Microsoft og Apple, der etablerer store datacentre i Danmark. De datacentre producerer betydelige mængder overskudsvarme, som politisk og energimæssigt er meget attraktiv at få ind i fjernvarmesystemerne.
Når kommunale forsyningsselskaber indgår længerevarende og strategiske aftaler med virksomheder, der har ultimative ejere, som er udenlandske statsborgere, kan investeringsscreeningsloven blive relevant. Den danske lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. er særlig i forhold til de fleste andre europæiske investeringsscreeningsregimer. Således omfatter den ikke alene ejerinvesteringer, men også såkaldte ”særlige økonomiske aftaler”. Det er drifts-, leverandør-, service- eller samarbejdsaftaler, der kan give en udenlandsk aktør væsentlig indflydelse over kritiske funktioner eller følsom teknologi. Bestemmelserne om de særlige økonomiske aftaler finder dog ikke anvendelse på virksomheder ejet af statsborgere fra EU- og EFTA-lande.
I praksis kan fx følgende scenarier udløse en anmeldelsespligt, og under alle omstændigheder en pligt til at forholde sig aktivt til reglerne:
- Et kommunalt fjernvarmeselskab indgår en langsigtet aftale om aftag af overskudsvarme fra et datacenter ejet af et globalt tech-selskab med ultimative ejere uden for EU og EFTA.
- En udenlandsk investor går ind som medejer i et kommunalt ejet energiselskab, der driver kritisk infrastruktur.
- Et joint venture mellem et kommunalt forsyningsselskab og en udenlandsk aktør om fx CCS, PtX eller større varmeprojekter, hvor den udenlandske part får indflydelse på strategiske beslutninger.
I sådanne tilfælde skal kommunerne og deres forsyningsselskaber afklare, om der er tale om en udenlandsk direkte investering eller en “særlig økonomisk aftale” omfattet af loven, og om projektet falder ind under de følsomme sektorer og aktiviteter, Erhvervsstyrelsen har udpeget i sin vejledning. Hvis det er tilfældet, kan der være pligt til at indhente tilladelse, før aftalen indgås eller gennemføres, og staten kan i yderste fald stille betingelser eller forbyde transaktionen.
For kommunale forsyningsselskaber er udfordringen, at investeringsscreening typisk ikke har været en del af den klassiske “værktøjskasse” på forsyningsområdet. I takt med at overskudsvarme fra datacentre og andre industriaktører bliver et centralt element i den grønne varmeforsyning, og at udenlandske kapitalfonde og infrastrukturfonde viser stigende interesse for danske energiaktiver, bliver det et område, man er nødt til at have styr på, og i hvert fald som minimum forholde sig til.
