- Fire kommuner udbød i fællesskab en rammeaftale om levering af varer inden for kliniske ernæringsprodukter og hjælpemidler (sortimentsudbud).
- Ordregiverne anvendte en såkaldt varekurvsmodel og tildelte således rammeaftalerne på baggrund af et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer, jf. udbudslovens § 45, stk. 2.
- Samtidig var det i udbudsmaterialet angivet, at afgørelsen af, om en tilbudt vare var sammenlignelig med varerne i varekurven, skulle ske på baggrund af en vurdering af type, størrelse, vægt, dimensioner, materiale, holdbarhed, justerbarhed og formål.
- De to forbigåede tilbudsgivere gjorde bl.a. gældende, at den anvendte evalueringsmetode var uigennemsigtig og reelt gav ordregiverne frit valg ved valget af tilbudsgiver.
- Klagenævnet fandt, at udbudsmaterialet objektivt beskrev de parametre, som indgik i sammenligningen, og at parametrene ikke afhang af de indkomne tilbud på en måde, der beroede på ordregivernes valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene. Samtidig bemærkede klagenævnet, at det forhold, at ordregiverne ved udvælgelsen skulle foretage et fagligt skøn, ikke medførte, at selve fastsættelsen af parametrene/fremgangsmåden til at sammensætte varekurven afhang af de indkomne tilbud. Klagenævnet tog således ikke denne påstand til følge.
- Kendelserne er således eksempler på, at et udbud på baggrund af varekurvsmodellen faktisk kan lykkes. I modsætning hertil fandt klagenævnet nemlig i kendelse af 3. januar 2020, A-Sport A/S mod Københavns Kommune, frem til det modsatte, da fremgangsmåden for udvælgelse af varekurven ikke var præcist beskrevet, og da varekurven i øvrigt ikke var repræsentativ for det forventede indkøb.
- Ordregiverne havde desuden oplyst i udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne kunne afgive tilbud direkte i varekurven. I relation hertil bemærkede klagenævnet i kendelsen af 6. januar 2023, at det ikke er et krav, at ordregiveren offentliggør varekurven, idet offentliggørelsen af varekurven forud for tilbudsfristen potentielt kan have negative konsekvenser for den samlede pris og kvalitet i tilbuddene.
- I det konkrete tilfælde kunne de negative konsekvenser være i form af, at varekurven ikke ville være repræsentativ, da tilbudsgiverne kunne satse på at tilbyde lave priser for varerne i varekurven og høje priser for andre varer, idet varekurven angik tilbudsvurderingen efter underkriteriet ”pris”. Ordregivere bør derfor tage dette med i sine overvejelser om muligheden for forudgående offentliggørelse af en varekurv.
- Den forbigåede tilbudsgiver gjorde yderligere gældende i kendelsen af 6. januar 2023, at udbudsmaterialet var uklart og uegnet til at danne grundlag for tildeling, da ordregiverne i udbudsbekendtgørelsen havde oplyst, at udbuddet vedrørte én rammeaftale, mens det af udbudsmaterialet fremgik, at der ville blive indgået fire rammeaftaler, som skulle håndhæves individuelt af de kommuner, der deltog i udbuddet. Ordregiver havde alene oplyst én samlet værdi for aftalen.
- Klagenævnet fandt, at de modstridende oplysninger gjorde udbudsmaterialet uigennemsigtigt og dermed uegnet til at danne grundlag for tildelingen. Klagenævnet tog derfor påstanden til følge.
- Kendelsen er udtryk for, at ordregivere, der udbyder i fællesskab, risikerer at skulle annullere og genudbyde, hvis ordregiverne ikke er præcise omkring de kontraktuelle forhold i forbindelse med udbud af rammeaftaler. Særligt indkøbsfællesskaber bør derfor være opmærksomme på denne risiko for denne type af formelle fejl ved udformningen af udbudsmaterialet.
- I kendelse af 6. januar 2023 blev det endvidere gjort gældende, at ordregiverne i strid med udbudslovens § 2 havde angivet specifikke varemærker i udbudsmaterialet.
- Ordregiverne havde opgjort deres historiske forbrug i et bilag, som bl.a. indeholdt oplysninger om bestemte fabrikater og varemærker. Ordregiverne havde imidlertid oplyst i udbudsmaterialet, at oplistningen ikke var udtryk for, at ordregiver foretrak bestemte produktnavne/varemærker/fabrikater eller lignende.
- Klagenævnet fandt, at angivelserne ikke var i strid med udbudslovens § 42, stk. 1, og at det ikke ville give mening at anføre ”eller tilsvarende” i bilaget.
- Kendelsen viser på dette punkt, at ordregiver gerne må medtage opgørelser over tidligere forbrug med angivelse af bestemte produktnavne mv. i udbudsmaterialet uden at angive ”eller tilsvarende”.
- Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen i kendelsen af 6. januar 2023 på baggrund af de konstaterede overtrædelser. Klagenævnet afviste dog de forbigåede tilbudsgivers påstand om, at klagenævnet skulle pålægge ordregiverne at bringe kontrakterne med den valgte tilbudsgiver til ophør i medfør af udbudslovens § 185, stk. 2, da klagerne ikke havde retlig interesse i at få fastslået noget, der fulgte direkte af udbudslovens § 185, stk. 2.
- Høje-Taastrup Kommune har oplyst, at de har indbragt kendelsen af 6. januar 2023 for domstolene.
Fælles udbud af rammeaftale tildelt på baggrund af varekurvsmodellen
Kendelserne er eksempler på, at et udbud, hvor varekurvsmodellen anvendes, kan lykkes i praksis. Derudover fastslår klagenævnet, at modstridende oplysninger i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet lægges ordregiver til last, og at der gerne må angives specifikke varemærker ved opgørelse af historisk forbrug uden at angive ”eller tilsvarende”.
Kendelserne er eksempler på, at et udbud, hvor varekurvsmodellen anvendes, kan lykkes i praksis. Derudover fastslår klagenævnet, at modstridende oplysninger i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet lægges ordregiver til last, og at der gerne må angives specifikke varemærker ved opgørelse af historisk forbrug uden at angive ”eller tilsvarende”.
Specialister
Marianne Trojahn
Advokat, Senior Director
Nicole Nørgaard Johnsson
Advokat