Har du styr på de nye ændringer til udbudsloven, klagenævnsloven og tilbudsloven?

Overblik over de mest interessante ændringer

Ny obligatorisk udelukkelsesgrund

Det følger af den nye bestemmelse i udbudsloven – § 134 a – at ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret i et land, der er optaget på EU-listen over ikke-samarbejdsvillige skattejurisdiktioner – og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land.

Etableringslandet er det land, hvor ansøgeren/tilbudsgiveren er registreret og har sin adresse.

Bestemmelsen forhindrer ansøgere og tilbudsgivere på EU’s skattelyliste i at deltage i offentlige udbud.

Forlængelse af udelukkelsesperioder

Perioderne for virksomheders udelukkelse forlænges:

• Udelukkelsesperioden for ansøgere og tilbudsgivere, der er omfattet af § 135, stk. 1, forlænges fra 4 år til 5 år.
• Udelukkelsesperioden for ansøgere og tilbudsgivere, der er omfattet af § 136, nr. 3, og § 137, stk. 1, nr. 1-6, forlænges fra 2 år til 3 år.

Ophævelse som følge af udelukkelse

Anvendelsesområdet for, hvornår ordregiver, jf. § 185, stk. 1, kan bringe en kontrakt eller rammeaftale til ophør udvides. En ordregiver kan dermed bringe en kontrakt eller rammeaftale til ophør, når leverandøren i løbet af kontraktens eller rammeaftalens løbetid bliver ramt af en udelukkelsesgrund og ikke på tilstrækkelig vis kan dokumentere sin pålidelighed. 

Tidligere kunne ordregiver alene bringe en kontrakt eller rammeaftale til ophør, såfremt leverandøren på tidspunktet for tildelingen af kontrakten eller rammeaftalen var omfattet af en udelukkelsesgrund.

Udvidelsen giver ordregiver en klar hjemmel til at kunne bringe en kontrakt eller rammeaftale til ophør i de tilfælde, hvor leverandøren rammes af en udelukkelsesgrund efter kontraktindgåelse.

Fra frivillig udelukkelsesgrund til obligatorisk udelukkelsesgrund

Den tidligere frivillige udelukkelsesgrund, hvorefter en ansøger eller tilbudsgiver, der i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet, bliver fremadrettet til en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Ordregiver forpligtes dermed til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af udelukkelsesgrunden.

I lovbemærkningerne er der nævnt følgende eksempler på alvorlige forsømmelser:

• Manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede
• Overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret

• Hvis ordregiver kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har begået handlinger omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, men der endnu ikke er faldet endelig dom
• Hvis ordregiver kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har gjort grov brug af illegal arbejdskraft

Aktindsigt

Det følger af den nye § 5 a i udbudsloven, at retten til aktindsigt alene gælder for:

• den, der er klageberettiget til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører massemedier.

Bestemmelsen medfører, at adgangen til aktindsigt i tilbud afskæres for dem, som ikke er klageberettiget eller som ikke er tilknyttet et massemedie. Hvis ordregiver skal afvise en aktindsigtsanmodning, vil ordregiver dermed først skulle tage stilling til, hvorvidt den der anmoder om aktindsigt er klageberettiget eller tilknyttet til massemedie. Klagenævnet for Udbud er ikke bundet af ordregivers vurdering.

Bestemmelsen indebærer i øvrigt en fravigelse af offentlighedslovens § 7, stk. 1, hvorefter retten til aktindsigt tilkommer enhver.

Hensigten med bestemmelsen er, at ordregiver skal kunne afvise aktindsigtsanmodninger vedrørende indkomne tilbud for virksomheder, som anvender aktindsigt som redskab til indsamling af data med henblik på fx markedsafdækning og salg af informationer. Det bemærkes, at den vedtagne lov på dette punkt er ændret i forhold til høringsforslaget.

Krav om anvendelse af personer under oplæring

Det følger af den nye § 176, stk. 2, i udbudsloven, at ordregiver ved gennemførelsen af relevante offentlige kontrakter skal indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring.

Hvilke kontrakter, som er omfattet af kravet om anvendelse af personer under oplæring, fastlægges i en bekendtgørelse om krav om anvendelse af personer under oplæring i offentlige kontrakter.

Find de nyeste udkast på høringsportalen. Bekendtgørelserne vedrører henholdsvis udbuds-, forsyningsvirksomheds-, koncessions- og forsvars- og sikkerhedsdirektivet. De fire bekendtgørelser træder tillige i kraft den 1. juli 2022 og finder dermed anvendelse på udbud, der er iværksat efter denne dato.

Det følger af bekendtgørelsens § 1, at kravet om anvendelse af personer under oplæring finder anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, som opfylder følgende krav:

1. Den offentlige bygge- og anlægskontrakt udføres i Danmark.
2. Den offentlige bygge- og anlægskontrakt har en varighed på minimum 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering.

Det følger af bekendtgørelsens § 2, at kravet om anvendelse af personer under oplæring finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, som opfylder følgende krav:

1. Den offentlige tjenesteydelseskontrakt har en varighed på minimum 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering.
2. Den offentlige tjenesteydelseskontrakt har en kontraktværdi på minimum 5 mio. kr.
3. Den offentlige tjenesteydelseskontrakt er omfattet af en eller flere af de følgende CPV-koder:

• 50000000-50884000 (Reparations- og vedligeholdelsestjenester).
• 51000000-51900000 (Installationstjenester).
• 60000000-60651100 (Transporttjenester – ikke affaldstransport).
• 90910000-90919300 (Rengøring).

Forpligtelsen til at anvende personer under oplæring gælder dog ikke, hvis anvendelsen af personer under oplæring vil medføre 1) en sikkerhedsrisiko, 2) ikke egner sig til gennemførelse af den konkrete kontrakt eller 3) strider imod anden lovgivning.

I tilbudsloven indføres i § 7 en lignende bestemmelse, hvorefter ordregiver er forpligtet til at indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring ved gennemførelsen af offentlige kontrakter, når:

1. Den offentlige bygge- og anlægskontrakt udføres i Danmark.
2. Den offentlige bygge- og anlægskontrakt har en varighed på minimum 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering.
3. Den offentlige bygge- og anlægskontrakt har en kontraktværdi på minimum 5 mio. kr.

Der gælder samme undtagelser til forpligtelsen som i udbudslovens bestemmelse.

Forpligtigelse til at indhente vejledende udtalelser om pålidelighed

Der indføres en ny proces i forhold til vurderingen af pålidelighedsdokumentation (self-cleaning). Processen indebærer, at ordregiveren skal indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til vurdering af en økonomisk aktørs dokumentation af pålidelighed. Hidtil har det været ordregiver selv, der har skullet vurdere dokumentationen. Ordregiveren er dog ikke forpligtet til at følge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse, idet denne alene er vejledende.

Forpligtelsen til at indhente vejledende udtalelser træder først i kraft den 1. januar 2023. De tidligere gældende regler finder derfor anvendelse for udbud, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort inden den 1. januar 2023.

Udvidet adgang til at anvende de fleksible udbudsformer

Ordregivere kan anvende udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, når kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed, herunder et behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder, ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.

Ændringen tydeliggør, at kontraktens særlige omstændigheder kan være et element i vurderingen af, hvorvidt kontrakten kun kan tildeles efter forudgående forhandling/dialog.

Udvidet adgang til at overgå til de fleksible udbudsformer ved mislykkede udbud

Ordregiver kan nu overgå fra et forudgående offentligt eller begrænset udbud til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når proceduren omfatter alle de tilbudsgivere, og kun dem, der har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav og opfylder kravene i § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.

Ændringen medfører, at ordregivere kan overgå til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog uden fornyet offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i flere situationer end tidligere.

Ordregivere kan dermed overgå til de fleksible udbudsformer uden fornyet offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, selvom der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud har været tilbudsgivere, der ikke har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav, eller ikke har opfyldt kravene i udbudslovens § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.

Hvis ordregiveren overgår til en af de fleksible udbudsformer, skal alle tilbudsgivere, der har afgivet ukonditionsmæssige eller uacceptable tilbud, jf. § 61, stk. 2 og 3, og § 67, stk. 2 og 3, medtages, når de samtidigt har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav, og hvis de alle opfylder kravene i § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.

Omsætning som udvælgelseskriterie

Anvender ordregiver omsætning som udvælgelseskriterie, er det nu, jf. tilføjelsen til § 145, stk. 2, fastlagt, at ordregiver ikke må lægge vægt på den del af ansøgers omsætning pr. år, som er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten. Undtagelsen hertil er, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægsarbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne. Ordregiveren skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet.

Inddragelse af miljø- og klimahensyn

Erhvervsministeren bemyndiges i en ny § 194, stk. 4, til at fastlægge regler om, at ordregivere, som i forbindelse med gennemførelsen af udbud ikke inddrager miljø- eller klimahensyn, skal oplyse om baggrunden herfor i deres udbudsmateriale. Tilsvarende bemyndigelsesbestemmelse er indført i en ny § 16 i tilbudsloven.

Der er således tale om en potentiel indførelse af et ”køb grønt eller forklar”-princip.

Konsekvens af manglende overholdelse af ”opdel eller forklar-princippet”

I klagenævnsloven indsættes to nye bestemmelser – §§ 13a og 13b – hvorefter ordregiver kan pålægges en økonomisk sanktion på 1 % af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiver ikke har angivet en begrundelse i udbudsmaterialet for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter.

Sanktionen vil også finde anvendelse, hvis der udstedes regler om det ovenstående ”køb grønt eller forklar”-princip.

Krav til åbning af tilbud

Tidligere har tilbudsgivere efter tilbudslovens § 7 haft ret til at være til stede ved åbningen af tilbuddene. Efter den nye § 7 a i tilbudsloven er der alene krav om, at tilbuddene skal åbnes på et forud fastsat tidspunkt. Tilbudsgiverne er derudover berettiget til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til åbningen. Ordregiver kan bekendtgøre oplysningerne på en hensigtsmæssig måde, f.eks. via e-mail.