Opgørelse af 80 %-kravet, når in-house-enheder indgår i en koncern

Hvad er in-house-undtagelsen?

In-house-undtagelsen giver ordregivere mulighed for at tildele kontrakter direkte til kontrollerede enheder uden forudgående udbud. Undtagelsen bygger på EU-Domstolens praksis fra Teckal-dommen (C-107/98), og kræver, at tre kumulative betingelser er opfyldt: kontrolkriteriet, virksomhedskriteriet (mere end 80 % af aktiviteterne skal udføres for de kontrollerende ordregivere) og fravær af direkte privat kapitalindflydelse. EU-Domstolens praksis er kodificeret i udbudsdirektivets artikel 12, som er implementeret i udbudslovens §§ 12-16.

EU-Domstolen afsagde den 15. januar 2026 dom i sag C-692/23, AVR-Afvalverwerking BV mod NV BAR-Afvalbeheer m.fl. Dommen afklarer, hvordan virksomhedskriteriet på 80 % opgøres, når den kontrollerede enhed er moderselskab i en koncern. Udbudsdirektivets artikel 12, stk. 5/udbudslovens § 16 fastsætter, at procentdelen på 80 % opgøres ud fra den gennemsnitlige samlede omsætning eller ud fra et alternativt aktivitetsbaseret mål. Spørgsmålet var, om denne opgørelse skal omfatte datterselskabernes omsætning.

Tvisten om opgørelsen af virksomhedskriteriet

Sagen udspringer af en tvist i Nederlandene, hvor en række kommuner havde tildelt kontrakter om affaldsbehandling direkte til selskabet Afvalsturing Friesland NV (AF) uden forudgående udbud. Kommunerne kontrollerede AF, som fungerede som moderselskab i en koncern med flere datterselskaber. Datterselskaberne udførte aktiviteter på det åbne marked, herunder for private kunder. En konkurrent, AVR-Afvalverwerking BV, anfægtede kontrakttildelingen med den begrundelse, at aktivitetskravet ikke var opfyldt, når koncernens samlede aktiviteter blev medregnet.

Det præjudicielle spørgsmål angik, hvordan aktivitetskravet i udbudsdirektivets artikel 12, stk. 3, litra b, skal opgøres i en koncernstruktur. Konkret skulle EU-Domstolen tage stilling til, om vurderingen af 80 %-kravet skulle ske alene på grundlag af AF’s egen omsætning eller den konsoliderede omsætning i koncernen, herunder datterselskabernes aktiviteter over for tredjemand.

Generaladvokatens forslag – vurdering på grundlag af koncernens økonomiske realitet

Generaladvokat A. Rantos anbefalede, at aktivitetskravet på 80 % skulle opgøres på grundlag af koncernens konsoliderede omsætning. Generaladvokaten pegede på tre centrale hensyn: For det første, at den konsoliderede omsætning giver et mere retvisende billede af den faktiske økonomiske aktivitet; for det andet, at datterselskaber kan drage fordel af moderselskabets in-house-kontrakter og dermed opnå en konkurrencefordel; og for det tredje, at ordregivere ellers kan omgå 80 %-kravet ved kunstigt at opdele aktiviteter i separate datterselskaber.

EU-Domstolens afgørelse – den konsoliderede omsætning er afgørende

EU-Domstolen tiltrådte generaladvokatens indstilling og fastslog, at aktivitetskravet skal vurderes på grundlag af den konsoliderede omsætning i koncernen, når den kontrollerede juridiske person er et moderselskab for datterselskaber, som tilsammen udgør en samlet økonomisk enhed.

EU-Domstolen lagde særligt vægt på, at udbudsdirektivets artikel 12, stk. 3/udbudslovens § 12, stk. 1, henviser til den kontrollerede juridiske persons “aktiviteter” uden at begrænse vurderingen til aktiviteter udført af den konkrete kontrollerede enhed (moderselskabet) alene. Datterselskabernes aktiviteter indgår derfor i vurderingen, når disse aktiviteter udgør en del af den kontrollerede juridiske persons virksomhed. Den konsoliderede omsætning i henhold til regnskabsdirektivet kan anvendes som grundlag for opgørelsen.

EU-Domstolen understregede, at formålet med virksomhedskriteriet er at forebygge konkurrencefordrejning. Hvis datterselskabernes markedsaktiviteter ikke indgik i vurderingen, ville ordregivere kunne omgå virksomhedskriteriet ved at flytte markedsaktiviteter til datterselskaber, hvorved den kontrollerede juridiske person og dens koncern ville opnå en uretmæssig konkurrencefordel.

Opgørelse af virksomhedskriteriet på koncernniveau – væsentlige opmærksomhedspunkter

Dommen giver klarhed om, hvordan virksomhedskriteriet skal opgøres, når en in-house-enhed er organiseret som moderselskab i en koncern. Ordregivere skal være opmærksomme på, hvordan aktiviteter og omsætning opgøres på koncernniveau, og om datterselskabernes aktiviteter tæller med i den kontrollerede enheds virksomhed. Følgende forhold bør der være opmærksomhed på:

Der bør foreligge dokumentation for den konsoliderede omsætning i koncernen. Det omfatter regnskabsmateriale, der viser fordelingen mellem aktiviteter for de kontrollerende myndigheder og markedsaktiviteter.

Alle enheder i koncernen indgår i vurderingen, uanset om de er direkte eller indirekte kontrolleret. Det omfatter også datterselskaber, der arbejder på andre områder end moderselskabets kerneaktiviteter.

Dommen fastslår, at kunstig opdeling af aktiviteter i separate selskaber ikke kan anvendes til at omgå aktivitetskravet. Ordregivere skal derfor være opmærksomme på, at koncernstrukturer kan blive vurderet i forhold til, om de har til formål at omgå kravene i undtagelsen.