Ordregiver var berettiget til at indhente nye referencer efter tilbudsfristens udløb

Ordregiver var i et offentligt udbud berettiget til at indhente referencerne, idet ordregiver efter en konkret vurdering af udbudsmaterialets indhold ikke var afskåret herfra, og da det måtte lægges til grund, at de supplerende referencer vedrørte opgaver før tilbudsfristens udløb, og tilbudsgiveren ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel herved. Dommen er en stadfæstelse af dommen fra Retten på Frederiksberg og en klar ændring af klagenævnets vurdering i henhold til udbudslovens § 159, stk. 6.

Ordregiver var i et offentligt udbud berettiget til at indhente referencerne, idet ordregiver efter en konkret vurdering af udbudsmaterialets indhold ikke var afskåret herfra, og da det måtte lægges til grund, at de supplerende referencer vedrørte opgaver før tilbudsfristens udløb, og tilbudsgiveren ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel herved. Dommen er en stadfæstelse af dommen fra Retten på Frederiksberg og en klar ændring af klagenævnets vurdering i henhold til udbudslovens § 159, stk. 6.

Hvad viser dommen?

  • Dommen angår prøvelse af en dom fra Retten på Frederiksberg af 30. juni 2022 og Klagenævnet for Udbuds kendelser af hhv. 29. april 2020 og 10. februar 2021, der vedrører udbudslovens § 159, stk. 5 og 6. Læs mere i vores nyhed om byrettens dom.
  • Sagen vedrører et offentligt udbud, hvor der var fastsat minimumskrav til tilbudsgivernes egnethed i relation til teknisk og faglig formåen i form af et krav om indlevering af minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver. Efter tilbudsfristen – og inden kontraktindgåelsen - indhentede kommunen nye referencer fra en af tilbudsgiverne, da en af de oprindeligt indleverede referencer ikke opfyldte det fastsatte minimumskrav (i materialet betegnet som mindstekrav).
  • Klagenævnet fandt, at ordregiver ikke var berettiget til at indhente referencerne og annullerede tildelingsbeslutningen, samtidig med at ordregiver blev pålagt at betale 1,2 mio. kr. til klager. Gentofte Kommune indbragte herefter kendelserne for domstolene. Ved byrettens dom blev resultatet ændret, da byretten fandt, at kommunen var berettiget til at indhente referencerne. Østre landsret har i dag stadfæstet byrettens dom.
  • Både byretten og landsretten fandt således, at Gentofte Kommune var berettiget til at indhente nye referencer, og da tilbudsgiveren herefter opfyldte de fastsatte egnethedskrav, var kommunen berettiget til at tildele og indgå kontrakten med tilbudsgiveren. Dermed er der hverken grundlag for at annullere tildelingen af kontrakten eller grundlag for erstatning.
  • Dommen afspejler en konkret vurdering henset til udbudsmaterialets indhold og sagens konkrete faktum. Dommen indeholder dog generelle og brugbare udtalelser om både udbudslovens § 159, stk. 6 og stk. 5, og viser at domstolene lægger vægt på indholdet af forarbejderne til udbudsloven.
  • Landsrettens dom skal dog ses i lyset af sagens konkrete omstændigheder, herunder at der var tale om et offentligt udbud. Endvidere er det væsentligt at være opmærksom på, at berigtigelsen skete inden indgåelse af kontrakten med den pågældende tilbudsgiver.    

Udbudslovens § 159, stk. 6.

  • Kommunens krav til referencerne var i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne beskrevet med anvendelse af terminologien ”mindstekrav”, som er en gengivelse af den terminologi, der anvendes i standardskabelonen til udbudsbekendtgørelser, hvoraf det af afsnit III.1.3 fremgår ”Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves”. Det fremgik desuden af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne som en del af tilbuddet skulle indlevere et ESPD. Derudover fremgik det, at det ville blive kontrolleret, om tilbuddet var konditionsmæssigt, herunder at tilbuddet var indkommet rettidigt, at tilbuddet indeholdt den efterspurgte dokumentation og information, at der ikke var taget forbeholdt overfor grundlæggende elementer, at tilbuddet overholdt samtlige mindstekrav, og at tilbuddet som udgangspunkt ikke ville blive medtaget i evalueringen, hvis et eller flere af disse punkter ikke var opfyldt. I umiddelbar forlængelse heraf var anført et forbehold om anvendelse af udbudslovens § 159, stk. 5.
  • Landsretten fandt efter en vurdering af udbudsmaterialets indhold, at det ikke udtrykkeligt fremgik eller i øvrigt kunne udledes af udbudsbetingelserne, at manglende opfyldelse af mindstekrav ville medføre afvisning. Kommunen var derfor ikke efter udbudsmaterialet og udbudslovens § 159, stk. 6, afskåret fra at anmode om relevante oplysninger og dokumentation efter lovens § 159, stk. 5.
  • Landsretten henviste i den forbindelse til, at efter ordlyden af udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, og forarbejderne hertil gælder ordregivers adgang til at anmode om relevante oplysninger og dokumentation i medfør af stk. 5 også krav, som er gjort til mindstekrav, medmindre det udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet eller det i øvrigt kan udledes heraf, at manglende overholdelse af mindstekravet vil medføre afvisning af tilbuddet.
  • Om udbudsmaterialet fremhævede landsretten, at det fremgik af pkt. 3.1 i udbudsbetingelserne, at et tilbud ved manglende opfyldelse af bl.a. overholdelse af mindstekrav som udgangspunkt ikke vil blive medtaget i evalueringen. Det fremgik desuden – svarende til udbudslovens § 159, stk. 5 – at ordregiver var berettiget, men ikke forpligtet, til at anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, såfremt dette kunne ske i overensstemmelse med lovens § 159, stk. 5.
  • Både byrettens og Landsrettens dom er på det punkt en klar ændring af klagenævnets kendelse i sagen. Klagenævnet fandt i kendelsen, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med udbudsreglerne, ”Da Krusos tilbud ikke indeholdt tre referencer, som alle opfyldte de mindstekrav, Gentofte Kommune havde fastsat, og da Kruso ikke efter udbudslovens § 159, stk. 6, var berettiget til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristens udløb.”

Udbudslovens § 159, stk. 5

  • Vedrørende udbudslovens § 159, stk. 5, henviste landsretten også til bestemmelsens forarbejder, hvoraf bl.a. fremgår, at en anmodning om relevante oplysninger og dokumentation efter stk. 5 kan fremsættes efter udløbet af tilbudsfristen og at stk. 5 finder anvendelse, hvis de efterspurgte oplysninger og dokumentation er eller synes at være fejlbehæftet, mangelfuld eller helt mangler. Videre anførtes: ”Det fremgår videre af forarbejderne, at det afhænger af en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at tilbudsgiveren har fremsat et nyt tilbud. Det vil f.eks. ikke være tilfældet, hvis tilbudsgiveren efter anmodning indsender relevante oplysninger, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb. Det er ikke et krav, at selve dokumentet forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.”
  • Landsretten fandt derefter og under hensyn til formålet med udbudslovens § 159, stk. 5, at kommunen var berettiget til at anmode tilbudsgiveren om at indgive supplerende referencer og anvende disse ved indgåelse af kontrakten med tilbudsgiveren.
  • Landsretten fandt efter bevisførelsen, herunder en af tilbudsgiveren afgivet erklæring om håndtering af referencer i forbindelse med tilbudsafgivelse til Gentofte Kommune og direktørens forklaring for landsretten, at det måtte lægges til grund, at de supplerende referencer vedrørte opgaver før tilbudsfristens udløb. Landsretten fandt derfor ligesom byretten, at tilbudsgiveren ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at indgive de supplerende referencer efter tilbudsfristen. Da referencerne i øvrigt ikke skulle evalueres, og de supplerende referencer forelå (underforstået for kommunen), før kommunen indgik kontrakt med tilbudsgiveren, kunne tidspunktet for indgivelsen af de supplerende referencer ikke føre til et andet resultat.


Advokat Vibeke Fabricius Nordlander og advokat Sara Lysemose Sørensen repræsenterede Gentofte Kommune under retssagen.

Hold dig opdateret: Få juridisk viden og indsigter fra vores eksperter direkte i din indbakke

Bemærk: Det er lige nu ikke muligt at tilmelde sig nyhedsbreve, og din tilmelding vil ikke blive registreret. Vi arbejder på at løse problemet og beklager ulejligheden.