Ordregivers adgang til at ændre offentlige kontrakter ved påberåbelse af uforudsigelighed

Helt kort omhandler dommen to præjudicielle forelæggelser vedrørende to meget ens sager fra Bulgarien, som blev behandlet samlet af EU-Domstolen.

Sag C-443/22 vedrørte et offentligt udbud om udviklingen af en kommunes kystpromenade.

Fælles for begge sager var, at byggeperioden var fastsat i kontrakten, men at begge projekter blev udsat, uden at der blev foretaget ændringer i kontrakten. For så vidt angår byggesagen om fitnesscentret, blev der udarbejdet flere protokoller med begrundelserne for de forskellige udsættelser, hvorimod udsættelsen i byggesagen om kystpromenaden tilsyneladende blev accepteret stiltiende af ordregiveren. Ingen af ordregiverne fremsatte imidlertid misligholdelseskrav mod entreprenøren, på trods af at begge kontrakter indeholdt bestemmelser om bod ved entreprenørens forsinkelse.

I vurderingen af om udsættelserne af byggeprojekterne udgjorde væsentlige ændringer af kontrakterne, udtalte EU-Domstolen, at det ikke er en betingelse for, at en ændring af en kontrakt kan anses som væsentlig, at parterne har lavet en skriftlig aftale om ændringen. EU-Domstolen lagde vægt på, at hensigten bag reglerne om ændringer af kontrakter er at sikre overholdelsen af princippet om gennemsigtighed i procedurerne og princippet om ligebehandling af tilbudsgivere. En fortolkning af udbudsdirektivets art. 72, stk. 1, litra e, og stk. 4, og dermed udbudslovens § 178, hvorefter en væsentlig ændring er betinget af, at der foreligger en skriftlig aftale mellem parterne, ville dermed gøre det nemmere at omgå reglerne og de bagvedliggende hensyn.

EU-Domstolen udtalte i den forbindelse ved præmis 64, at:
”Hensigten til at genforhandle kontraktvilkårene kan imidlertid godtgøres under andre former end en skriftlig aftale, der udtrykkeligt vedrører den pågældende ændring, idet en sådan hensigt bl.a. kan udledes af skriftlige elementer, der er udarbejdet i forbindelse med kommunikationen mellem parterne i den offentlige kontrakt.”

I vurderingen af om kontrakterne kunne ændres som følge af uforudsigelige omstændigheder, jf. udbudsdirektivets art. 72, stk. 1, litra c), nr. i) (udbudslovens § 183, stk.1, nr. 1), lagde EU-Domstolen vægt på, at en ordregiver forventes at foretage en omhyggelig vurdering af potentielle risici og omstændigheder forud for en kontrakttildeling. EU-Domstolen udtalte i den forbindelse, at sædvanlige vejrforhold ikke kunne anses som en uforudsigelig omstændighed. EU-Domstolen udtalte også, at offentligt kendte restriktioner, som eksisterede før tildeling af kontrakten, heller ikke udgjorde uforudsigelige omstændigheder.

Afslutningsvist fastlagde EU-Domstolen ved præmis 73, at:

”[…] den påpasselighed, som den ordregivende myndighed skal have udvist for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse, bl.a. kræver, at den ordregivende myndighed i forbindelse med forberedelsen af den pågældende offentlige kontrakt har taget hensyn til risici for overskridelse af fristen for gennemførelse af kontrakten som følge af forudsigelige grunde til suspension, såsom vejrforhold og lovbestemte forbud […]”
Dommen udgør et bidrag til forståelsen af, hvilken grad af omhyggelighed og forudsigelighed, der kræves af en offentlig ordregiver, for at ordregiveren kan siges at have været tilstrækkelig ”påpasselig” i relation til anvendelsen af udbudslovens § 183.

Derudover bestyrker dommen den danske retsopfattelse, at en væsentlig ændring af en kontrakt også kan ske mundtligt eller stiltiende, herunder ved en accept af leverandørens manglende overholdelse af kontraktens bestemmelser. Se i samme retning Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. maj 2020, Alsvognen I/S mod Fynbus, Sydtrafik og Midttrafik samt Retten i Svendborgs dom af 12. maj 2022. der opretholdt klagenævnets kendelse.