EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark, angår tre præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af reglerne om udbud og brug af rammeaftaler.
Tvisten i hovedsagen
Tvisten i hovedsagen udspringer af et udbud af en fireårig rammeaftale om køb af særligt medicinaludstyr.
Udbuddet var iværksat af to regioner, hvor den ene region dog alene deltog ”på option”.
Udbudsbekendtgørelsen indeholdt hverken oplysning om den maksimale værdi eller den anslåede værdi af rammeaftalen, om end udbudsmaterialet indeholdt en række varelinjer med angivne estimater og forventede forbrugsmængder. Det var dog samtidig angivet, at det faktiske forbrug kunne vise sig højere eller lavere end estimaterne.
Den 19. august 2019 indgav en forbigået tilbudsgiver klage til Klagenævnet for Udbud (herefter ”klagenævnet”) med henblik på annullation af ordregivernes tildelingsbeslutning.
Klagenævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning, og den ene region indgik derfor en rammeaftale med den valgte tilbudsgiver. Den anden region udnyttede ikke sin option og indgik således ingen rammeaftale.
EU-Domstolens dom er en besvarelse af en række præjudicielle spørgsmål, som klagenævnet med kendelse af 16. januar 2020 besluttede at stille til EU-Domstolen. EU-Domstolen grupperede spørgsmålene på lidt anden vis, end de var stillet. Nedenstående gennemgang tager udgangspunkt i EU-Domstolens behandling og besvarelse af spørgsmålene.
Hvad gælder i forhold til angivelsen af rammeaftalens omfang?
Det første spørgsmål, som EU-Domstolen besvarede, var, om en række forskellige bestemmelser i udbudsdirektivet samt de udbudsretlige principper betyder, at ordregivere skal angive en anslået og/eller maksimal mængde og/eller værdi af den udbudte rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen, samt om overskridelse af den maksimale værdi betyder, at rammeaftalen har udtømt sin virkning.
EU-Domstolen indledte med at konstatere, at en ordlydsfortolkning af bestemmelserne i udbudsdirektivet ikke i sig selv er afgørende for besvarelsen af spørgsmålet.
EU-Domstolen påpegede herefter, at det følger af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at en ordregivende myndighed ikke kan undlade at angive den maksimale værdi/mængde af de ydelser, der skal leveres i henhold til en rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen.
EU-Domstolen fremhævede derudover, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, for det første således, at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige tilbudsgivere kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, og for det andet således, at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om tilbudsgivernes tilbud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt.
EU-Domstolen fremhævede herudover, at omfanget af en rammeaftale er af væsentlig betydning for en tilbudsgiver, idet denne på grundlag af dette estimat skal være i stand til at vurdere sin evne til at opfylde sine forpligtelser i henhold til rammeaftalen.
EU-Domstolen udtalte i forlængelse heraf, at hvis den anslåede maksimale værdi eller anslåede maksimale mængde ikke skulle være angivet, eller hvis en sådan angivelse ikke skulle være retligt bindende, ville den ordregivende myndighed kunne fravige denne maksimale grænse. I et sådant tilfælde ville den valgte tilbudsgiver være ansvarlig for manglende opfyldelse af rammeaftalen, hvis denne ikke kan levere de mængder, som den ordregivende myndighed har anmodet om, selvom disse mængder overstiger den maksimale mængde i udbudsbekendtgørelsen. Ifølge EU-Domstolen ville en sådan situation være i strid med gennemsigtighedsprincippet.
EU-Domstolen udtalte derudover – med henvisning til Autoritá-dommen – at kravet om angivelse af omfanget af rammeaftalen udgør en konkretisering af forbuddet mod at misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
EU-Domstolen fandt tilsvarende med henvisning til Autoritá-dommen, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre potentielle ordregivende myndigheder, der klart er benævnt i denne rammeaftale, inden for grænserne af en maksimal mængde og/eller maksimal værdi, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have ”udtømt sine virkninger”.
EU-Domstolen anførte dog to præciseringer hertil:
For det første at det i henhold til udbudsdirektivet er tilladt at foretage ændringer af rammeaftalen, der ikke er af væsentlig karakter, idet en sådan ændring principielt forudsætter, at der er enighed mellem parterne herom, således at det kræves, at den valgte tilbudsgiver samtykker hertil.
For det andet kan angivelsen af den maksimale mængde eller maksimale værdi af de ydelser, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, fremgå enten af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, idet de ordregivende myndigheder, jf. udbudsdirektivet, er forpligtet til ved hjælp af elektroniske midler at give vederlagsfri, ubegrænset og fuld direkte adgang til udbudsdokumenterne fra datoen for en udbudsbekendtgørelses offentliggørelse. Offentliggørelse i udbudsbetingelserne sikrer således som udgangspunkt overholdelsen af gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet. Principperne vil omvendt ikke være opfyldt i det tilfælde, hvor en potentiel økonomisk aktør er tvunget til på forhånd at tilkendegive en interesse over for den ordregivende myndighed for at få adgang til at afgive tilbud (f.eks. ved brug af en forhåndsmeddelelse til at indkalde tilbud, jf. artikel 26, stk. 5, i udbudsdirektivet) og dermed ikke har fuld adgang til udbudsdokumenterne på det tidspunkt, hvor de skal tilkendegive deres interesse for senere at få adgang til at deltage i udbudsproceduren.
EU-Domstolen udtalte på baggrund heraf, at de konkrete bestemmelser, herunder gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet, skal fortolkes således, at der i udbudsbekendtgørelsen skal angives den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, og at når denne grænse er nået, vil den nævnte rammeaftale have udtømt sine virkninger.
Skal omfanget af rammeaftalen angives samlet?
Det andet spørgsmål som EU-Domstolen besvarede var, hvorvidt en række forskellige bestemmelser i udbudsdirektivet samt de udbudsretlige principper betyder, at den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, og den maksimale mængde eller den maksimale værdi af disse varer skal angives samlet i udbudsbekendtgørelsen.
EU-Domstolen henviste til besvarelsen af det første spørgsmål, og udtalte, at bestemmelserne og de udbudsretlige principper tillige er til hinder for, at en ordregivende myndighed begrænser sig til at meddele delvise oplysninger om genstanden for og omfanget af en rammeaftale på det kvantitative og/eller finansielle plan.
EU-Domstolen udtalte, at angivelsen kan fremgå samlet i udbudsbekendtgørelsen, da en sådan angivelse er tilstrækkelig til at sikre overholdelsen af gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet.
EU-Domstolen udtalte i forlængelse heraf, at der imidlertid intet er til hinder for, at en ordregivende myndighed med henblik på at supplere oplysningerne til tilbudsgiverne og sætte dem i stand til bedst muligt at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at afgive tilbud, fastsætter supplerende krav og underinddeler den samlede anslåede mængde eller den samlede anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen, med henblik på at beskrive behovene for den oprindelige ordregivende myndighed, der agter at indgå en rammeaftale, og behovene for den eller de oprindelige ordregivende myndigheder, der har udtrykt ønske om at deltage i denne rammeaftale på en option.
En ordregivende myndighed kan ligeledes i udbudsbekendtgørelsen særskilt angive den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, for hver af de ordregivende myndigheder, uanset om disse har til hensigt at indgå rammeaftalen, eller om de har en option.
EU-Domstolens svar på det andet spørgsmål var således, at den anslåede mængde og/eller værdi samt en maksimal mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, skal angives samlet i udbudsbekendtgørelsen, og at der i denne bekendtgørelse kan fastsættes supplerende krav, som den ordregivende myndighed beslutter og tilføjer i bekendtgørelsen.
Skal kontrakten erklæres for uden virkning?
Det tredje spørgsmål, som EU-Domstolen besvarede, angik, hvorvidt en manglende angivelse af den anslåede mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale i en offentliggjort udbudsbekendtgørelse, kan føre til, at kontrakten kan erklæres for uden virkning, når oplysningerne er angivet i udbudsbetingelserne. EU-Domstolen tog endvidere stilling til, hvorvidt rammeaftalen vil kunne erklæres for uden virkning, såfremt den maksimale mængde/værdi af rammeaftalen hverken er angivet i den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse eller i udbudsbetingelserne.
EU-Domstolen påpegede, at en udbudspligtig kontrakt, som er indgået uden udbud, som udgangspunkt kan erklæres uden virkning efter kontroldirektivets bestemmelse herom.
EU-Domstolen udtalte med henvisning til kontroldirektivet samt de tilhørende præambelbetragtninger, at EU-lovgiver ved vedtagelsen af direktivet, herunder den konkrete bestemmelse, havde til hensigt at indføre en streng sanktion i gældende ret. Anvendelsesområdet skulle imidlertid begrænses til de alvorligste tilfælde af tilsidesættelser af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, det vil sige de tilfælde, hvor en kontrakt er indgået direkte uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
EU-Domstolen udtalte, at det ville være uforholdsmæssigt at udvide anvendelsen af bestemmelsen til en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor regionerne havde offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og gjort udbudsbetingelserne tilgængelige uden i denne bekendtgørelse eller disse udbudsbetingelser at nævne den anslåede mængde og/eller værdi og den maksimale mængde og/eller værdi af de produkter, der skal leveres i henhold til denne rammeaftale.
I en sådan situation fandtes overtrædelsen af udbudsdirektivet således ikke at være tilstrækkelig alvorlig til at udløse anvendelsen af sanktionen uden virkning.
EU-Domstolen underbyggede dette med, at den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af udbudsreglerne, i et sådant tilfælde, er tilstrækkeligt synligt til, at tilsidesættelsen kan opdages af en økonomisk aktør, der agter at afgive tilbud, og som derfor må anses for at være informeret.
EU-Domstolens svar var således, at retsvirkningen uden virkning ikke finder anvendelse i det tilfælde, hvor en udbudsbekendtgørelse er offentliggjort, men hvor, for det første, den anslåede værdi og/eller mængde af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, ikke fremgår af denne udbudsbekendtgørelse, men af udbudsbetingelserne, og, for det andet, der hverken i nævnte udbudsbekendtgørelse eller i disse udbudsbetingelser er nævnt en maksimal mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold til nævnte rammeaftale.
