Tilbudsgivers self-cleaning var utilstrækkelig til at modvirke udelukkelse grundet alvorlige forsømmelser

Sagen vedrører et hasteudbud af vintertjenester. Ordregiver havde ophævet den tidligere kontrakt med selskab B på grund af misligholdelse og havde i den forbindelse været nødsaget til at indgive en politianmeldelse. Selskab A fungerede i den forbindelse som underleverandør til selskab B.

ALVORLIGE FORSØMMELSER

En ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet, jf. udbudslovens § 136, stk. 1, nr. 4.

Vejdirektoratet udelukkede A, hvis tilbud ellers havde den bedste pris, med den begrundelse, at A ved udøvelse af sit erhverv havde begået alvorlige forsømmelser i form af forfalskning af fakturaer, ombytning af nummerplader og kørsel i ikke-godkendte køretøjer i forbindelse med den tidligere, ophævede kontrakt med B, hvori A fungerede som underleverandør. Person C var i øvrigt direktør i både A og B.

Under henvisning til udbudslovens forarbejder konstaterede klagenævnet, at ordregiver kan løfte sin bevisbyrde i henhold til § 136, stk. 1, nr. 4, hvis der bl.a. foreligger dokumentation fra egne eller andres erfaringer.

Klagenævnet fandt, at ordregiver havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation, bl.a. ved fremlæggelse af politianmeldelser af A og B, og dermed påvist, at A i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om A’s integritet, jf. § 136, stk. 1, nr. 4.

SELF-CLEANING

Ordregiver kan ikke udelukke en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at tilbudsgiveren er pålidelig, selv om den pågældende er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene i §§ 135-137, jf. udbudslovens § 138, stk. 1.

Indledningsvist konstaterede klagenævnet, at ordregiver ved vurderingen af, om der er truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger, har et betydeligt skøn. Klagenævnet konstaterede videre, at nævnet alene kan tilsidesætte ordregivers skøn, hvis vurderingen er usaglig eller fejlbehæftet, eller hvis ordregiver har skønnet åbenbart forkert.

Klagenævnet lagde i sin vurdering vægt på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse og særligt på styrelsens samlede vurdering, hvoraf det fremgik:

• at A i den konkrete sag ikke i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at virksomheden har indført passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge handlinger som dem, der har ført til udelukkelse, og
  
  
• at A om de angiveligt falske fakturaer alene har anført, at der er tale om modregning med diverse tilgodehavender.

Person D, som var person C’s ægtefælle, var indtrådt som direktør i selskab A. Person C var fratrådt ledelsen og havde samtidig afstået sine kapitalandele i A, men var dog fortsat som chauffør i A, hvilket klagenævnet på det foreliggende grundlag ikke anså for en tilstrækkelig foranstaltning med henblik på at forebygge yderligere forsømmelser.

Klagenævnet fandt derfor heller ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at A ikke havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed, jf. udbudslovens § 138, stk. 1.

KOMMENTAR

Kendelsen er et udtryk for, at ordregiver kan løfte sin bevisbyrde i forbindelse med udelukkelse efter udbudslovens § 136, stk. 1, nr. 4, ved at fremlægge dokumentation fra egne erfaringer, herunder eksempelvis ved ordregivers politianmeldelser af forhold ved en tilbudsgiver.

Kendelsen viser også, at der alene er krav om, at ordregiver kan påvise, at der er begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet, men altså ikke krav om, at ordregiver kan bevise dette, eksempelvis i form af en endelig dom.

Derudover er kendelsen på linje med øvrig praksis fra klagenævnet. Ordregiver har et betydeligt skøn i forbindelse med vurderingen af, om ordregiver skal acceptere, at der er truffet passende foranstaltninger, jf. udbudslovens § 138, stk. 1.

Kendelsen er desuden klagenævnets første, hvor nævnet i sin vurdering eksplicit lægger vægt på en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indhentet af ordregiver til brug for ordregiverens vurdering efter § 138, stk. 1.

Sagen blev varetaget af Paw Vindahl og Mia Hansen Iversen

Læs mere om vores rådgivning inden for Udbud og Kontrakter