AEC-testen og salg af is

EU-Domstolen har med Unilever-dommen fastslået, at en dominerende virksomhed i relation til forbuddet mod misbrug af dominerende stilling kan tilregnes adfærd udvist af uafhængige distributører, der er en del af den dominerende virksomheds distributionsnet. Det forudsætter dog, at det kan godtgøres, at distributørernes adfærd reelt er udtryk for den dominerende leverandørs beslutning, som distributørerne er forpligtet til at følge. Endvidere fastslog EU-Domstolen, at selv om anvendelsen af den såkaldte "as efficient competitor"-testen (herefter AEC-testen) i udgangspunktet er fakultativ i misbrugssager, så skal konkurrencemyndighederne tage stilling til bevisværdien af en sådan test indgivet af den dominerende virksomhed med henblik på at vurdere, om den udviste adfærd er egnet til at skade konkurrencen.

Unilever distribuerede is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum uden for forbrugernes hjem i diverse salgssteder som barer, cafeer m.v. via et netværk bestående af 150 distributører i Italien.

Unilevers distributører var tildelt et eksklusivt område. Distributørerne var både underlagt et forbud mod aktivt salg i områder, i hvilke der var etableret eksklusivitetsforhold med andre distributører og et forbud mod at producere eller markedsføre produkter fra konkurrerende aktører (eksklusivitet). Distributørerne pålagde de enkelte salgssteder en eksklusivitetsforpligtelse, således at de udelukkende købte hele deres behov for is i individuel detailsalgsemballage Unilever. Dette blev kombineret med rabatter og provisioner, som gav salgsstederne incitament til at overholde eksklusivitetsforpligtelsen.

Ved afgørelse af 31. oktober 2017 fastslog de italienske konkurrencemyndigheder (AGCM), at Unilever havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for markedsføring af is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum ude i strid med TEUF art. 102.

AGCM anså distributørernes vilkår som en del af Unilevers ekskluderede strategi, og havde alene rettet afgørelsen mod Unilever. AGCM fandt endvidere, at Unilever greb ind i distributørernes forretningspolitik, således at de ikke handlede selvstændigt, når de fastsatte eksklusivitetsbetingelserne for indehaverne af salgsstederne.

Unilever appellerede afgørelsen til den regionale forvaltningsdomstol for Lazio som frifandt AGCM i det hele. Unilever appellerede dernæst dommen til øverste domstol i forvaltningsretlige sager, som besluttede at udsætte sagen og forelægge EU-Domstolen de to præjudicielle spørgsmål om:

1) hvornår kan selvstændige og uafhængige distributørers adfærd, som er en del af distributionsnettet for en producent med en dominerende stilling, tilregnes den dominerende virksomhed og

2) har konkurrencemyndigheder pligt til at tage stilling til økonomiske analyser, som den dominerende virksomheden har påberåbt sig, når der er tale om eksklusivitet?

Det første spørgsmål

EU-Domstolen fastslår i dommen, at misbrug begået af distributørerne der indgår i den dominerende virksomheds distributionsnet, kan tilregnes denne virksomhed.

For så vidt angår betingelserne for, hvornår en dominerende virksomhed kan tilregnes uafhængige distributørs adfærd, afhænger dette af, hvorvidt adfærden skyldes særlige instrukser og i henhold til gennemførelse af en politik, som den pågældende virksomhed ensidigt har besluttet.

Distributørerne og distributionsnettet vil – i tilfælde af ensidigt besluttet adfærd – blot blive anset for at være et instrument til territorial forgrening af den dominerende virksomheds handelspolitik.

Endelig vil dette bl.a. gælde, når adfærden har form af standardkontrakter udarbejdet af den dominerende virksomhed, og som distributørerne er forpligtet til at få indehaverne af salgsstederne til at underskrive uændret.

EU-Domstolen udtaler endvidere, at det ikke er en betingelse, at distributørerne er en del af den dominerende virksomhed og det er heller ikke en betingelse, at der foreligger en hierarkisk forbindelse mellem virksomhederne.   

Det andet spørgsmål

EU-Domstolen fastslår indledningsvis i overensstemmelse med fast praksis, at art. 102 TEUF ikke har til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste, og navnlig på grund af sine kompetencer og sine evner, opnår en dominerende stilling på et marked eller at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end en virksomhed, der indtager en sådan stilling, forbliver på markedet.

Den dominerende virksomheder er dog - uafhængigt af årsagerne til, at de indtager en sådan dominerende stilling - særligt forpligtet til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked.

Konkurrencemyndigheder er ikke forpligtet til at godtgøre, at den pågældende adfærd faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger. Det er tilstrækkeligt, hvis konkurrencemyndighederne kan påvise, at den dominerende virksomheds adfærd i den periode, hvori den pågældende adfærd blev udvist, var egnet til at begrænse konkurrencen på ydelser til trods for dens manglende virkning.

EU-Domstolen fastslår dernæst, at selv om eksklusivitetsbetingelser efter deres art giver anledning til berettigede konkurrencemæssige betænkeligheder, er deres evne til at fortrænge konkurrenter ikke automatisk. På samme måde, som EU-Domstolen har fastslået det i Intel-dommen i relation til eksklusivrabatter, skal konkurrencemyndigheder derfor tage stilling til evt. konkrete beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt, herunder f.eks. en AEC-test, til støtte for, at dens adfærd ikke er egnet til at begrænse konkurrencen. 

Konkurrencemyndighederne er således forpligtet til at tage stilling til bevisværdien af evt. AEC-analyser udarbejdet af den dominerende virksomhed, selv om det ikke er et krav for at påvise misbrug, at myndighederne udarbejder en AEC-test. EU-Domstolen anser i den forbindelse konkurrencemyndigheders forpligtelse til at tage højde for de indgivne analyser, som et udslag for retten til at blive hørt.