Er det forskelsbehandling at tildele mødre mere barsel med løn end fædre?

Må mor få længere betalt orlov end far/medmor efter de nye regler?

LIGEBEHANDLINGSNÆVNETS PRAKSIS

Ligebehandlingsnævnet tog i en afgørelse af 10. maj 2022 stilling til, om der forelå forskelsbehandling i et tilfælde, hvor mødre i henhold til en kollektiv aftale havde adgang til mere betalt barsel end fædre. I sagen gjorde klageren gældende, at han var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn, da han ved den kollektive aftale havde ret til mindre barsel med løn end mødre. Klager angav i den forbindelse, at han som nybagt far fik 15 ugers orlov med løn. Hvis han havde været kvinde og mor, havde han imidlertid fået 20 ugers orlov med løn efter barnets fødsel.

Mødre havde gennem aftalen ret til 20 ugers orlov med løn efter barnets fødsel fordelt som 14 ugers barselsorlov og 6 ugers øremærket forældreorlov, hvorimod fædre (og medmødre) havde ret til 9 ugers orlov med løn fordelt som 2 ugers fædreorlov efter fødslen samt 7 ugers øremærket forældreorlov. Hertil kom 6 ugers forældreorlov til deling mellem forældrene.

Ligebehandlingsnævnet fandt, at der ikke forelå forskelsbehandling efter ligebehandlingsloven. Ligebehandlingsnævnet henviste til, at der ifølge ligebehandlingsloven godt kan indføres eller opretholdes en gunstigere beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab. Ligebehandlingsnævnet udtalte, at årsagen til de forskellige regler for, hvornår mødre og fædre kunne modtage løn under fravær, relaterede sig til beskyttelsen af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab. Dette betød, at den kollektive aftale godt kunne tildele mødre gunstigere barselsforhold end fædre, uden at der forelå forskelsbehandling af fædrene.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse følger praksis fastslået af EU-Domstolen i den såkaldte Hofmann-sag. I denne sag fastslog EU-Domstolen, at en supplerende barselsordning, der kun tilkom kvinder, ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet. Dette var dog kun tilfældet, hvis den supplerende barselsordning alene havde til formål at sikre beskyttelsen af kvindens fysiske og psykologiske tilstand og det særlige forhold, hun har til sit barn i perioden efter fødslen. Hvis orlovens formål derimod var at beskytte kvinder som følge af deres status som forælder, ville orloven udgøre en direkte forskelsbehandling af mandlige ansatte. Med EU-Domstolens afgørelse blev det således fastlagt, at der var adgang til en gunstigere behandling af kvinder i forbindelse med barselsorlov. 

Spørgsmålet bliver, om de nye barselsregler ændrer på den retsstilling.

Retten til barsel i EU

Retten til barsel og beskyttelsen af kvinder i forbindelse med graviditet er gennem EU fastlagt i flere direktiver.

I graviditetsdirektivet (Rådets direktiv 92/85/EØF om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født eller som ammer) er der indført en særlig beskyttelse af kvinder, navnlig i forbindelse med graviditet og fødsel. Direktivet indeholder bestemmelser, som giver de omfattede kvinder en særlig beskyttelse for adgang til barsel, mod afskedigelse og sikre arbejdsvilkår. Denne beskyttelse er begrundet i, at kvinder i forbindelse med graviditet og fødsel kan være særligt sårbare. Direktivet fastslår blandt andet, at kvinder har ret til mindst 14 ugers sammenhængende barselsorlov, hvoraf mindst 2 uger skal være fordelt før eller efter fødslen.

I ligebehandlingsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv) kommer den særlige beskyttelse af kvinder også til udtryk. I direktivet er det fastslået, at forbuddet mod forskelsbehandling gælder med forbehold for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og barsel.

Ved gennemførelsen af orlovsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2019/1158 om balance mellem arbejdsliv og privatliv for forældre og omsorgspersoner og om ophævelse af Rådets direktiv 2010/18/EU) i 2019 blev der indført en række ændringer ved orloven for forældre. Formålet bag direktivet var at fremme ligestillingen mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet og til at tilskynde en ligelig fordeling af omsorgsforpligtigelserne mellem mænd og kvinder.

Med orlovsdirektivet blev der fastsat en række minimumsregler for de nationale retsregler på barselsområdet. Fædre eller en anden tilsvarende forælder fik med direktivet ret til orlov på 10 arbejdsdage, der skulle tages i forbindelse med fødslen af barnet. Derudover skulle hver forælder sikres ret til forældreorlov i 4 måneder, hvoraf 2 måneder ikke skulle kunne overdrages til den anden forælder.

Implementering i dansk ret

Den danske implementering af disse EU-direktiver er sket i henholdsvis ligebehandlingsloven og barselsloven.

I ligebehandlingslovens § 1, stk. 1, fremgår, at der ikke må ske forskelsbehandling af mænd og kvinder på grund af køn. Der fremgår dog også i lovens § 1, stk. 8, at loven ikke er til hinder for, at der kan træffes bestemmelser for beskyttelsen af kvinder i forbindelse med graviditet og fødsel.

Ved implementeringen af orlovsdirektivet i 2022 blev der i barselsloven indført en række ændringer. Barselsloven videreførte orlovsdirektivets formål om at tilskynde til en større ligedeling af orloven mellem forældrene. Dette kommer til udtryk ved, at udgangspunktet i barselsloven er en ligelig fordeling ved en såkaldt 24-24-model, hvor hver forælder får ret til 24 ugers orlov efter barnets fødsel, hvoraf begge forældre er sikret i alt 11 ugers øremærket orlov hver. De nye regler medfører blandt andet også, at morens tidligere 14 ugers barselsorlov bliver reduceret til 10 uger. Barselsloven regulerer imidlertid ikke retten til løn under barsel.

LØN UNDER BARSEL

Det følger af funktionærlovens § 7, stk. 2, at kvindelige funktionærer er berettiget til halv løn under fravær på grund af graviditet og barsel fra barselsorlovens begyndelse til 14 uger efter fødslen. Funktionærloven indeholder ikke regler om mandlige funktionærers ret til løn under orlov i forbindelse med et barns fødsel. Der er desuden ikke andre love, der regulerer retten til løn under orlov.

For medarbejdere omfattet af kollektive overenskomster vil retten til løn være reguleret heri. Arbejdsmarkedets parter har i 2022 indgået en overgangsordning om betaling ved barsel på DA/FH-området. Dette indebærer, at moren nu har 4 ugers betalt graviditetsorlov, 10 ugers betalt barselsorlov samt 9 ugers betalt forældreorlov. Faren (eller medmoren) har 2 ugers betalt fædreorlov og derefter 8 ugers betalt forældreorlov. Endelig er der yderligere 3 ugers betalt forældreorlov, som forældrene selv kan vælge, hvem der skal afholde. Den største ændring i overgangsordningen er, at morens hidtidige 14 ugers barselsorlov med løn bliver justeret til 10 ugers barselsorlov (og 4 ugers øremærket forældreorlov).

Mange private arbejdsgivere har en ordning, som giver fuld løn til moren i 4 uger før forventet fødsel og 14 uger efter fødsel under barselsorloven samt fuld løn i 2 uger til far under fædreorlov. Nogle arbejdsgivere giver derudover både moren og faren ret til et antal ugers betalt orlov under forældreorloven.

Kan der fortsat ske positiv forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med barsel?

Med orlovsdirektivet og den danske implementering ved barselsloven er der lagt op til en ligelig fordeling af barslen og forældreorloven mellem forældrene, hvor der ikke sker en positiv særbehandling af kvinders ret til barsel. Samtidig medfører de nye regler, at morens barselsorlov ikke længere vil være 14 uger, men derimod alene 10 uger.

Barselsloven overholder dog fortsat minimumskravene fra graviditetsdirektivet, og der er således sikret, at mødre har ret til 14 ugers sammenhængende barsel i forbindelse med fødslen. I denne henseende har mødre opnået en positiv særbehandling, da de har krav på 4 ugers graviditetsorlov før fødsel, som fædre eller medmor ikke har. Denne særbehandling er en følge af graviditeten og vil derfor ikke udgøre forskelsbehandling efter ligebehandlingsloven.

Spørgsmålet er, om der fortsat vil kunne ske en positiv forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med barselsorloven efter fødslen. Der er med de nye barselsregler uden tvivl lagt op til en mere ligestillet adgang til barsel og forældreorlov for begge forældre.

Det er derfor uklart, hvordan spørgsmålet vil blive behandlet i praksis. Men mon ikke, at der vil blive skelet til ligebehandlingsdirektivets præmis 24, som direkte henviser til, at EU-Domstolen konsekvent har anerkendt, at det er legitimt for så vidt angår princippet om ligebehandling at beskytte kvinder på grund af deres biologiske tilstand under graviditet og barsel. Der er efter vores opfattelse stor sandsynlighed for, at det vil være foreneligt med lighedsprincippet at fortsætte med løn til biologiske mødre i de 10 ugers barselsorlov uden tilsvarende betaling til fædre eller medmor.

Praksis hos arbejdsgivere

Der vil imidlertid for mange arbejdsgivere være behov for tilpasning af vilkårene om løn under barsel under hensyn til den ændrede systematik i de nye barselsregler. Ud over tilpasninger grundet den ændrede systematik vil mange arbejdsgivere også skulle overveje, om der skal ske ændringer i forhold til perioden med orlov med løn. Arbejdsgiverne kan f.eks. vælge at ligestille moren og faren i forhold til antallet af ugers orlov med løn. Såfremt arbejdsgiver i den forbindelse vælger at reducere antallet af ugers orlov med løn for moren (for at udligne de økonomiske konsekvenser for arbejdsgiver), er der som udgangspunkt tale om væsentlige ændringer af ansættelsesvilkår, hvilket kræver varsling med det individuelle opsigelsesvarsel. Ønsker arbejdsgiver at forlænge antallet af uger med løn, er der derimod ikke tale om en væsentlig ændring.

Hos Poul Schmith/Kammeradvokaten står vi gerne til rådighed, hvis I som arbejdsgiver har behov for bistand.