Ny afgørelse om nedskrivning af garanti

Sagens baggrund

Sagen omhandler en entrepriseaftale om udførelse af en vvs-entreprise. AB92 var gældende for aftaleforholdet.

Projektet var opdelt i to etaper med hver sin afleveringstermin. Der blev stillet én sikkerhed for det samlede projekt (altså begge etaper) på sædvanlig vis. 

Etape 1 blev færdigmeldt, og der blev umiddelbart herefter afholdt afleveringsforretning. Bygherren accepterede, at der skete nedskrivning til 10 % af den forholdsmæssige del af garantien, der kunne henføres til etape 1. Bygherren påberåbte sig mangler og udestående arbejder i henhold til en mangelliste. 

Der pågik herefter afhjælpning af mangler, og i den forbindelse opstod der en tvist mellem parterne om, hvem der var ansvarlig for manglerne. 

Begrundet i forskellige forhold ophævede bygherren ca. 9 måneder efter afleveringen af etape 1 den samlede entreprisekontrakt, og entreprenøren opstartede ikke arbejderne på etape 2. 

Knap 2 måneder herefter indkaldte bygherren til 1-års eftersyn vedrørende etape 1, som blev afholdt umiddelbart derefter. Bygherren påpegede mangler og anførte, at sikkerheden ville blive nedskrevet til 2 %, når de påpegede mangler var afhjulpet. Entreprenøren var ikke enig i de anførte mangler. 

Omtrent 5 måneder efter 1-års eftersynet blev der afsagt konkursdekret over entreprenøren.

Bygherren anmodede ca. halvandet år efter færdigmeldingen af etape 1 om udbetaling af garantien for vvs-entreprisen, hvorefter entreprenøren begærede sagkyndig beslutning.

Den sagkyndige beslutning

Sagen angik to spørgsmål af mere principiel karakter, nemlig 1) om den sagkyndige kunne tage stilling til en eventuel nedskrivning af garantien og 2) garantiernes størrelse, herunder tidspunktet for nedskrivning. Herudover angik sagen konkrete mangler, som ikke vil blive omtalt her.

For så vidt angår det første spørgsmål, udtalte den sagkyndige, at under en sag om udbetaling under en garanti, jf. AB 92 § 46, stk. 1, har den sagkyndige kompetence til præjudicielt at afgøre en tvist om nedskrivning af garantien i det omfang nedskrivningen har betydning for størrelsen af udbetalingen. 

Til det andet spørgsmål udtalte den sagkyndige, at ophævelse af entrepriseaftalen måtte sidestilles med aflevering også af etape 2 i relation til aftalen om, at garantien nedskrives til 10 %, når aflevering har fundet sted. Den sagkyndige lagde vægt på, at entreprenørens ret og pligt til at færdiggøre entreprisen ophørte ved bygherrens ophævelse af aftalen, at der på dette tidspunkt allerede var gennemført aflevering af etape 1, og at etape 2 ikke var påbegyndt. Arbejdets stade kunne således konstateres uden afholdelse af stadeforretning, og den sagkyndige lagde til grund, at dette var årsagen til, at stadeforretning ikke blev afholdt. 

Da bygherren ikke anmodede om udbetaling af garantien i snæver forbindelse med ophævelsen af aftalen, blev garantien på dette tidspunkt yderligere nedskrevet til 10 % af hele entreprisesummen.

Videre udtalte den sagkyndige, at bygherrens udbetalingsanmodning blev fremsat mindre end et år efter ophævelsen af aftalen, hvorfor der ikke var grundlag for at begrænse udbetalingen ved nedskrivning til mindre end 10 % af den del af entreprisesummen, der kunne henføres til etape 2.

RÅDGIVENDE AFSNIT

For så vidt angår det første hovedspørgsmål følger det af AB 92 § 46, stk. 1, at Voldgiftsnævnet – på en parts begæring – kan udpege en sagkyndig til at træffe beslutning om udbetaling af stillet sikkerhed.

Det har tidligere været holdningen i både praksis og teorien, at AB 92 § 46, stk. 1, ikke giver den sagkyndige hjemmel til en prøvelse af en eventuel nedskrivning (eller ophør) af en garanti. Dette er blandt andet beskrevet af Christian Johansen i ”AB 92 § 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning”, side 59.

En sådan mulighed er der senere åbnet op for med AB 18 § 67, hvoraf det fremgår, at den sagkyndige træffer beslutning om udbetaling, nedskrivning og ophør af stillet sikkerhed.

Ved nærværende afgørelse udtalte den sagkyndige dog, at en sagkyndig også efter AB 92 § 46 har kompetence til at afgøre en tvist om nedskrivning af garantien i det omfang nedskrivningen har betydning for størrelsen af udbetalingen. 

I forhold til det andet hovedspørgsmål fandt Højesteret i en dom fra 2018 (UfR 2019.446 H), at i et tilfælde, hvor en bygherre i forbindelse med en entreprenørs konkurs har ophævet entrepriseaftalen og gennemført stadeforretning, så sidestilles stadeforretningen med aflevering i relation til vilkårene om nedskrivning af garantien.

Således nedskrives garantien til 10 % ved gennemførelsen af stadeforretningen.

Den af Højesteret fastlagte retstilstand er senere blevet fulgt i voldgiftspraksis, se eksempelvis TBB2023.627, TBB2023.913 og TBB2023.983.

Praksis har dog herudover anført, at garantien ikke nedskrives fra 15 % til 10 % i forbindelse med stadeforretningen, såfremt bygherren i snæver forbindelse med modtagelsen af den endelige stadeopgørelse anmoder om udbetaling af hele garantien.

Ovennævnte afgørelser vedrører en situation, hvor der er ophævet i forbindelse med entreprenørernes konkurs, og hvor der er afholdt stadeforretning samt fremsendt staderapport i sammenhæng hermed.

I nærværende afgørelse skete ophævelsen af entreprisekontrakten (nogen tid) forud for konkursen og i forbindelse hermed er der ikke afholdt en stadeforretning, og der er derfor heller ikke fremsendt en stadeopgørelse i tilknytning hertil.

Den sagkyndige udtalte, at ophævelsen under de anførte omstændigheder måtte sidestilles med aflevering også af etape 2 i relation til aftalen om, at garantien nedskrives til 10 %, når aflevering har fundet sted.

Videre udtalte den sagkyndige, at da bygherren ikke anmodede om udbetaling af garantien i snæver forbindelse med ophævelsen af entrepriseaftalen, blev garantien på dette tidspunkt nedskrevet til 10 % af hele entreprisesummen.

Man kan sige, at dette i princippet heller ikke er et problem, forudsat entreprenøren fortsat ”er i live”, da bygherre i så fald kan forfølge sit eventuelle erstatningskrav overfor entreprenøren. Men når entreprenøren – som i denne sag – går konkurs efter ophævelsen, kan nedskrivningen medføre, at bygherre afskæres fra at få dækket mere end de 10%, der er på garantien. Restkravet kan naturligvis anmeldes i konkursboet, men det har typisk ikke en høj ”kursværdi”.

Den sagkyndiges afgørelse skal ses i lyset af den særlige konstruktion, hvor entreprisen var opdelt i 2 etaper, og det må antages, at afgørelsen ikke ændrer på den praksis, der må anses for at være gældende i tilfælde, hvor ophævelse sker i forbindelse med entreprenørens konkurs.

Afgørelsen viser dermed, at en bygherre i en ophævelsessituation altid skal søge at inddrive sit mulige erstatningskrav hurtigst muligt efter ophævelsen, herunder overfor garantiselskabet.

I praksis vil der imidlertid ofte være udfordringer med at dokumentere tabet i umiddelbar forlængelse af en ophævelse.

Den sagkyndige beslutning er offentliggjort i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret (TBB2024.622).

Bygherrens interesser blev varetaget af advokat Bo Schmidt Pedersen og advokat Casper Gregers Jensen.