EU-Domstolen præciserer en række centrale udbudsretlige spørgsmål i ny dom

EU-Domstolen har i sagen taget stilling til flere vigtige spørgsmål om udbudsreglerne i energisektoren. Dommen er særlig interessant, fordi den både handler om:

• Forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelsesområde
• Grænsen mellem successive kontrakter og rammeaftaler
• Ordregivers mulighed for selv at påberåbe sig brud på udbudsreglerne for at slippe ud af en ufordelagtig kontrakt

Sagen opstod, da det delvist statsligt ejede energiselskab E. i Polen havde indgået en flerårig aftale med et andet energiselskab, W., om køb af grønne certifikater. Prisen blev fastsat efter en formel angivet i aftalen, og W. var forpligtet til at overdrage certifikater til E., som skulle købe dem via over-the-counter-handler på den polske energibørs. Da prisen blev økonomisk ufordelagtig, forsøgte E. at trække sig ud – med henvisning til, at aftalen var indgået i strid med EU’s udbudsregler.

Bred forståelse af "forsyning" – også handel og certifikater

Domstolen fastslår, at elhandel – og dermed køb af grønne certifikater – kan være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet (i sagen fandt direktiv 2004/17/EF anvendelse), når det sker som led i offentlig forsyning. Begrebet "forsyning" omfatter ikke kun produktion og distribution, men også handel, både i detail- og engrosleddet.

E.’s køb var heller ikke undtaget som aktiviteter ”i andet øjemed” end forsyningsvirksomhed,jf. artikel 20, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF. Selskabet var lovmæssigt forpligtet til at købe grønne certifikater for at fremme vedvarende energi, og dette var således tæt forbundet med selskabets elhandelsvirksomhed.

Rammeaftaler eller successive kontrakter

Domstolen giver i sagen en vigtig præcisering af sondringen mellem rammeaftaler og successive kontrakter.

En kontrakt kan kun kvalificeres som en rammeaftale, hvis den:

• angiver den periode, hvori den finder anvendelse,
• og fastsætter den maksimale mængde og/eller værdi af de leverancer, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter.

Det er ikke tilstrækkeligt, at aftalen blot indeholder en prisformel og en generel, ukvantificeret købsforpligtelse. Sådanne aftaler falder uden for rammeaftalebegrebet. 

Domstolen gentager det faste udgangspunkt om, at det ikke er tilladt at undgå udbudspligt ved at opdele en samlet købsforpligtelse i mindre kontrakter, som hver især ligger under tærskelværdien. Hvis den samlede værdi af de regelmæssigt indgåede kontrakter overstiger tærsklen, udløses udbudspligten.

I den situation har ordregiveren to muligheder:

• Udbud af hver enkelt kontrakt, som måtte blive indgået løbende, under overholdelse af direktivets procedureregler.
• Indgå en korrekt udformet rammeaftale, som opfylder alle krav i direktivet, herunder angivelse af periode og maksimumværdi.

Dette præciserer retsstillingen og styrker forståelsen af, hvornår flere mindre kontrakter samlet set udløser udbudspligt – en problemstilling der ofte opstår i praksis.

Ordregivers mulighed for at påberåbe sig egne udbudsfejl

Et andet centralt punkt i dommen er, at Domstolen bekræfter, at en offentlig ordregiver uden at begå retsmisbrug kan påberåbe sig, at en kontrakt er indgået i strid med udbudsreglerne, også selv om den gør det for at komme ud af en økonomisk dårlig aftale.

Domstolen henviser til, at det er en betingelse for at statuere retsmisbrug, at EU-reglerne formelt er overholdt, men deres formål undermineres i praksis.  Indgåelsen af kontrakten mellem E. og W. er sket i strid med udbudsreglerne, hvorfor EU-reglerne ikke formelt er overholdt.

Kontrakter uden forudgående bekendtgørelse er uden virkning

Endelig præciserer Domstolen, at en kontrakt, der skulle have været udbudt, men ikke er blevet det, som udgangspunkt er uden virkning. Selvom det er op til national ret at fastsætte de nærmere retsvirkninger, må national ret ikke føre til, at kontrakten reelt opretholdes eller videreføres.

Rådgivende afsnit

Dommen giver anledning til flere væsentlige opmærksomhedspunkter:

• Offentligt ejede energiselskaber bør være særlig opmærksomme på, at også markedsbaserede transaktioner, som køb af grønne certifikater via energibørs, kan være udbudspligtige.
• En aftale kan kun kvalificeres som en rammeaftale, hvis aftalen er klart defineret med hensyn til løbetid og volumen. En aftale, der alene består af en ikke kvantificeret købsforpligtelse og en prisformel, opfylder ikke kravene til en rammeaftale. Ordregivere bør derfor sikre, at rammeaftaler altid angiver både varighed og volumen, da man ellers risikerer, at indkøb under aftalen anses som særskilte, udbudspligtige kontrakter.
• Successive kontrakter, der samlet overstiger tærskelværdierne, skal vurderes samlet – det er ikke  nok at holde sig under tærsklen i hver enkelt transaktion.
• Det er ikke udtryk for retsmisbrug, at offentlige ordregivere påberåber sig egne overtrædelser af udbudsreglerne – også selvom formålet hermed er at undgå en økonomisk ufordelagtig kontrakt. Herved suppleres retsstillingen på udbudsrettens område, hvor EU-Domstolen for nyligt i C-28/23 NFŠ, fastslog, at EU’s udbudsregler hverken pålægger eller forbyder medlemsstaterne at vedtage en national lovgivning, der giver en ordregivende myndighed mulighed for i forbindelse med en tvist vedrørende en kontrakt at fremsætte en indsigelse om absolut ugyldighed ex tunc vedrørende en overtrædelse af reglerne om offentlige udbud. Sagen udsprang af opførelsen af det slovakiske nationale fodboldstadion, hvor undervisningsministeriet uden udbud indgik en tilskudsaftale og et købstilsagn med selskabet NFŠ. Spørgsmålet var, om dette aftalekompleks kunne kvalificeres som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, og hvilke konsekvenser det i givet fald havde, at aftalen var indgået uden udbud. Dommen er interessant, fordi den både præciserer grænsen for, hvornår der foreligger en offentlig kontrakt, og fordi den udvider forståelsen af ordregiveres adgang til at påberåbe egne overtrædelser af udbudsreglerne. Retstilstanden på statsstøtterettens område er mere klar, da det er fastslået at nationale domstole har en pligt til at drage alle konsekvenser af en tilsidesættelse af pligten til at anmelde statsstøtte, jf. artikel 108, stk. 3, TEUF, se f.eks. sag C-505/14 Klausner Holtz Niedersachsen GmbH v Land Nordrhein-Westfalen, hvor en offentlig myndighed gjorde gældende at en ufordelagtig kontrakt indebar statsstøtte. 
• På trods af at direktiv 2004/17 fandt anvendelse, har sagen relevans for de parallelle bestemmelser i de gældende udbudsregler.