Fastned-dommen: ændring af in-house koncessionskontrakt

EU-Domstolens dom i sag C-452/23, Fastned Deutchland GmbH & Co. KG mod Die Autobahn GmbH des Bundes, fastslår, at en koncessionskontrakt kan ændres uden et nyt udbud, selv hvis den oprindeligt blev tildelt in-house, og koncessionshaveren ikke længere opfylder in-house kriterierne. Set i sammenhæng med EU-Domstolens dom i sag C-719/20, Comune di Lerici, viser dommen, at lovligheden af den oprindelige tildeling af kontrakten er afgørende for, om reglerne om ændring er kontrakter kan anvendes.

TILDELING AF EN KONCESSIONSKONTRAKT TIL EN IN HOUSE-ENHED

EU-Domstolens dom i sag C-452/23, Fastned Deutchland GmbH & Co. KG mod Die Autobahn GmbH des Bundes, vedrører en koncession om drift af tilknyttede serviceanlæg på motorveje i Tyskland.

Die Autobahn GmbH des Bundes indgik i perioden 1996-1998 en række koncessioner med en maksimal varighed på 40 år, herunder med Tank & Rast, som var en in house-enhed. Koncessionerne blev derfor tildelt uden afholdelse af udbud. I 1998 – efter tildeling af den i dommen omhandlede koncessionskontrakt – blev Tank & Rast privatiseret til det, der i dag kendes som bl.a. Tank & Rast GmbH og Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

Koncessionskontrakten blev indgået før koncessionsdirektivets ikrafttræden, men den omhandlede ændring skete efter direktivets ikrafttræden. Derfor fandt koncessionsdirektivet anvendelse på spørgsmålet om ændringens lovlighed.

Ændringen af koncessionskontrakten medførte, at driften af serviceanlæggene på motorvejene også kom til at omfatte anlæg, vedligeholdelse og drift af ladeinfrastruktur til køretøjer.

Det præjudicielle spørgsmål angik, om det er muligt at anvende koncessionsdirektivets regler om ændring af kontrakter, når kontrakten oprindeligt var tildelt en in house-enhed, men in house-betingelserne ikke længere er opfyldt på det tidspunkt, hvor kontrakten ændres.

BETINGELSER FOR ÆNDRING AF KONCESSIONSKONTRAKT

EU-Domstolen henviste til koncessionsdirektivets artikel 43, stk. 1, litra c, hvorefter koncessionskontrakter kan ændres uden nyt udbud, hvis:

ændringen skyldes uforudsete omstændigheder,
ændringen ikke ændrer koncessionens overordnede karakter, og
værdien af ændringen ikke overstiger 50% af den oprindelige kontrakts værdi.

EU-Domstolen startede med at forklare, at så længe in house-betingelserne er opfyldt, kan en koncessionskontrakt ændres uden at de nævnte betingelser for ændring af kontrakter i koncessionsdirektivet overholdes. Rationalet er, at en eventuel ny kontrakt også tildeles in house.

Hvis in house-betingelserne derimod ikke længere er opfyldt, skal koncessionsdirektivets regler om ændring af kontrakten overholdes. Dette var således tilfældet for den i dommen omhandlede ændring. Dette må i øvrigt kunne udstrækkes til også at gælde de øvrige udbudsdirektiver.

EU-Domstolen præciserede, at formålet artikel 43, stk. 1, litra c, er at muliggøre en ændring af en koncessionskontrakt, når der for eksempel opstår uforudsete omstændigheder, således at den korrekte gennemførelse af koncessionskontrakten kan ske uanset de uforudsete omstændigheder.

EU-Domstolen foreslog desuden den nationale domstol at undersøge, om en anden begrundelse for at ændre kontrakten kunne tages i brug, nemlig reglen om supplerende ydelser, jf. artikel 43, stk. 1, litra b.

EU-Domstolen forklarede, at den nationale domstol, ved sin vurdering af anvendelsen af denne regel, skal overveje om udvidelsen af koncessionskontrakten, ud fra et økonomisk og teknisk synspunkt og uden at medføre større ulemper eller øgede omkostninger for den ordregivende myndighed, kunne være genstand for en selvstændig koncession, som tildeles efter en udbudsprocedure.

EU-Domstolens udtalelser må forstås således, at ændringen af koncessionskontrakten formentlig ikke kunne gennemføres uden nyt udbud, i hvert tilfælde ikke med henvisning til uforudsete omstændigheder. Det er dog i sidste ende den forelæggende ret, som må afgøre, om ændringsreglerne er opfyldt.

OVERSKREDNE KLAGEFRISTER

EU-Domstolen fastslog desuden, at medlemsstaterne ikke er forpligtet til at muliggøre prøvelse af den oprindelige tildeling til in house-enheden, hvis der alene klages over en senere ændring af koncessionen, og fristen for at anfægte den oprindelige tildeling er overskredet.

IN HOUSE-TILDELINGER UDEN UDBUD SKAL VÆRE I OVERENSSTEMMELSE MED UDBUDSREGLERNE

EU-Domstolens har også i sag C-719/20, Comune di Lerici behandlet spørgsmålet om ændr inger af offentlige kontrakter tildelt in house-enheder. Her fandt EU-Domstolen dog, at kontrakten var tildelt i strid med udbudsdirektivet, da in house-betingelserne ikke var opfyldt. Allerede som følge heraf kunne en ændring af kontrakten ikke gennemføres med henvisning til reglerne om ændring af eksisterende kontrakter.

Det er ofte nødvendigt at have mulighed for at ændre langvarige kontrakter, f.eks. som koncessionskontrakten i Fastned. Selvom kontrakten ofte vil indeholde forskellige muligheder herfor, kan der opstå situationer, hvor udviklingen i regulering, teknologi eller i samfundet i øvrigt nødvendiggør ændringer, udover hvad man kunne forestille sig og derfor tog højde for på kontraktindgåelsestidspunktet.

Fastned-dommen viser, at den ændring, der foretages på grund af uforudsigelige omstændigheder, skal være nødvendig for den konkrete koncessionens korrekte gennemførelse. Det er altså ikke nok, at ændringen afhjælper et uforudset behov for ordregiveren.

EU-Domstolen stillede sig i Fastned kritisk overfor den konkrete begrundelse for at ændre kontrakten som var påberåbt i sagen – uforudsete omstændigheder – og vejledte den nationale domstole til at afsøge, om der var andre mulige begrundelser.

Udover de øvrige betingelser, der skal opfyldes for at anvende ændringsreglerne, er det afgørende, at den oprindelige tildeling af kontrakten er sket i overensstemmelse med udbudsreglerne. Såfremt in house-tildelingen er sket i strid med udbudsdirektivet, er det ikke muligt at ændre kontrakten.

Dommen blev afsagt af EU-Domstolens store afdeling.