Forordningen om digitale markeder (DMA’en) – seneste nyt

Baggrund og formål

I marts 2018 indledte Kommissionen en refleksionsproces over, hvordan konkurrencepolitikken fortsat kan tjene de europæiske forbrugere i en ny digital verden, der er i hastig forandring. Fokus i den forbindelse var navnlig på (person)data som nyt konkurrenceparameter, som kombineret med stordriftsfordele, netværkseffekter, skifteomkostninger og adgangsbarrierer, kan medvirke til skabelsen af stærkt koncentrerede markeder, der øger risikoen for urimelig adfærd overfor erhvervsbrugere og slutbrugere.

Efter en lang høringsproces, offentliggjorde Kommissionen i december 2020 et forslag til en ny forordning om digitale markeder (DMA’en). Forslaget var udtryk for, at hverken konkurrencereglerne eller nationale lovgivningsinitiativer fuldt ud kunne afhjælpe de identificerede problemstillinger.

DMA’en, som nu er endeligt vedtaget, er sammen med søsterlovgivningen, forordningen om digitale tjenester (på engelsk kendt som Digital Services Act (DSA)), et af de lovgivningsmæssige tiltag, der gennemføres som del af en større EU-reform på det digitale område. De to nye regelsæt har tilsammen til formål på den ene side at skabe et sikkert digitalt rum, og på den anden side at skabe lige vilkår for at fremme innovation, vækst og konkurrenceevne – både i det indre marked og globalt. Hvor DSA’ens fokus er på beskyttelsen af det digitale rum mod spredning af ulovligt indhold og af brugernes grundlæggende rettigheder, skal DMA’en sikre fri markedsadgang og forebygge urimelig adfærd i de digitale markeder.

DMA’ens anvendelsesområde

Sammenlignet med DSA’en, er DMA’ens anvendelsesområde betydeligt mere indsnævret. Forordningen finder således kun anvendelse på centrale platformtjenester, der har en såkaldt ”gatekeeper”-status.

Centrale platformtjenester

Centrale platformtjenester er defineret i forordningens artikel 1 og omfatter de digitale tjenester, der er mest udbredt blandt erhvervsbrugere og slutbrugere. Heriblandt kan nævnes onlineformidlingstjenester, onlinesøgemaskiner, sociale onlinenetværkstjenester, videodelingsplatformtjenester m.fl.

Forordningen finder ifølge dennes artikel 2 alene anvendelse på de centrale platformtjenester, der leveres eller udbydes af gatekeepere til 1) slutbrugere, der er etableret eller befinder sig i Unionen, og 2) erhvervsbrugere, der er etableret i Unionen.

Dette gælder uanset gatekeeperens etableringssted eller bopæl, og uanset hvilken lovgivning der i øvrigt finder anvendelse på leveringen af tjenesterne. Det har således ingen betydning for anvendelsesområdet, om platformtjenesten er etableret i EU eller i eksempelvis USA. Det afgørende er, hvor slut- og erhvervsbrugerne befinder sig.

En central platformtjenestes gatekeeper-status

For at en central platformtjeneste kan udpeges som gatekeeper, skal tre kvantitative kriterier være opfyldt. Den centrale platformtjeneste skal således:

• Have en betydelig indvirkning på det indre marked,
• Udbyde en central platformtjeneste, der er en vigtig portal for erhvervsbrugere med henblik på at nå ud til slutbrugere, og
• Indtage en stærk og varig position.

Betydelig indvirkning på det indre marked

En virksomhed anses efter forordningens artikel 3, stk. 2, litra a, for at have en betydelig indvirkning på det indre marked, når følgende kriterier er opfyldt:

• Dens årlige omsætning i Unionen er på min. 7,5 mia. EUR (i de seneste tre regnskabsår), eller
• Dens gennemsnitlige markedskapitalisering eller tilsvarende markedsværdi er på min. 75 mia. EUR (i det seneste regnskabsår), og
• Den udbyder den samme centrale platformtjeneste i mindst tre medlemsstater.

Vigtig portal for erhvervsbrugere

En virksomhed anses efter forordningens artikel 3, stk. 2, litra b, for at udbyde en central platformtjeneste, der er en vigtig portal for erhvervsbrugere til at nå ud til slutbrugere, når følgende kriterier er opfyldt:

• Den centrale platformtjeneste har mindst 45 mio. månedlige slutbrugere, der er etableret eller beliggende i Unionen (i det seneste regnskabsår) og
• Den centrale platformtjeneste har mindst 10.000 årlige aktive erhvervsbrugere, der er etableret i Unionen (i det seneste regnskabsår).

Stærk og varig position

En virksomhed anses efter forordningens artikel 3, stk. 2, litra c, for at have en stærk og varig position, når tærsklerne i litra b er nået i hvert af de seneste tre regnskabsår.

Hvordan udpeges en gatekeeper?

En central platformtjeneste skal selv vurdere og underrette Kommissionen om, at den bør udpeges som gatekeeper fordi tærsklerne er mødt (artikel 3, stk. 3). Underretningen skal ske inden for to måneder efter tærsklerne er mødt.

Kommissionen vil derefter som udgangspunkt udpege en virksomhed på grundlag af de oplysninger, som virksomheden har givet, og/eller efter en markedsundersøgelse. En virksomhed kan dog også uden selv at have indgivet en anmeldelse til Kommissionen blive udpeget som gatekeeper. I så fald foretager Kommissionen sin markedsundersøgelse på baggrund af de foreliggende oplysninger.

Markedsundersøgelsen giver DMA’ens anvendelsesområde en vis fleksibilitet. Kommissionen kan således udpege virksomheder, som ikke opfylder de kvantitative kriterier eller undlade udpegelsen af visse platforme på trods af deres størrelse. I markedsundersøgelsen vil der blive lagt vægt på en række yderligere kriterier, som går på mere kvalitative overvejelser, såsom en virksomheds lock-in- eller netværkseffekter.

Senest seks måneder efter, at en virksomhed er blevet identificeret som gatekeeper, skal den overholde de forpligtelser, der følger af DMA’en. Gatekeepers, der endnu ikke har en stærk og varig position, men som forventes at få en i den nærmeste fremtid, skal kun iagttage de forpligtelser, der er nødvendige og hensigtsmæssige for at sikre, at virksomheden ikke på urimelig vis opnår en sådan position.

Vi forventer, at DMA’ens forpligtelser vil være mest aktuelle for de allerstørste platforme, såsom Google, Apple, Amazon, Facebook, Youtube m.v.

De centrale forpligtelser – DO’s and DOn’ts

DMA’en indeholder i alt 18 forpligtelser, hvoraf langt størstedelen er nedskrevet i forordningens artikel 5 og 6. Forpligtelserne kan overordnet inddeles i aktive forpligtelser (do’s), dvs. forpligtelser, som en gatekeeper skal opfylde af egen drift, og passive forpligtelser (don’ts), dvs. forbud imod, hvad en gatekeeper må foretage sig. Nedenfor fremgår en række af de mest centrale do’s and don’ts.

Store bøder og effektiv håndhævelse

Kommissionen har enekompetence til at håndhæve DMA’en. Der eksisterer således ikke noget decentraliseret håndhævelsesregime som indenfor konkurrenceretten. Medlemsstaterne har imidlertid ifølge artikel 33 mulighed for at anmode Kommissionen om at indlede en markedsundersøgelse vedrørende en virksomheds potentielle status som gatekeeper.

Kommissionens håndhævelsesbeføjelser under DMA’en spænder vidt.

Kommissionen har en række undersøgelses- og overvågningsbeføjelser, heriblandt beføjelsen til at anmode om (og kræve) oplysninger fra virksomhederne (artikel 19), beføjelsen til at interviewe fysiske og juridiske personer, der indvilliger heri (artikel 20), samt beføjelsen til at foretage kontrolbesøg i virksomheders lokaler (artikel 21).

Ved manglende overholdelse af forpligtelserne i forordningen, heriblandt artikel 5 og 6, kan Kommissionen træffe afgørelse herom (artikel 25). Kommissionen har endvidere beføjelse til at træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler i hastetilfælde, når der foreligger en risiko for alvorlig og uoprettelig skade for erhvervsbrugere og slutbrugere på grundlag af en umiddelbar konstatering af en overtrædelse af artikel 5 og 6 (artikel 22).

Hvis en gatekeeper overtræder forpligtelserne i forordningen, risikerer gatekeeperen en bøde på op til 10 % af sin samlede omsætning på verdensplan (artikel 26, stk. 1). Bødepålæg påkræver imidlertid, at gatekeeperen har udvist forsæt eller uagtsomhed. Hvis gatekeeperen har begået den samme eller en lignende overtrædelse i forbindelse med den samme centrale platformtjeneste, kan der pålægges bøder på op til 20 % af gatekeeperens samlede omsætning på verdensplan.

Endelig kan Kommissionen ved systematisk manglende overholdelse af DMA’en pålægge gatekeepere adfærdsregulerende og strukturelle foranstaltninger, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen og er nødvendig for at sikre overholdelsen af forordningen (artikel 16). Dette indebærer for eksempel en mulighed for Kommissionen at ”bryde gatekeepere op” eller afholde dem fra at opkøbe virksomheder. Der er lagt op til, at Kommissionen kan identificere en evt. systematisk manglende overholdelse ved en markedsundersøgelse. Der er tale om en systematisk manglende overholdelse, hvis en gatekeeper overtræder reglerne mindst tre gange på otte år.

Opsummering og next steps

Det fremgår tydeligt af DMA’en, at den komplementerer konkurrencereglerne. På den ene side adresserer forordningen urimelig adfærd fra gatekeepere, som falder udenfor EU-konkurrencereglernes anvendelsesområde, og på den anden side kan de aktive forpligtelser i forordningen bidrage til at bekæmpe systemiske risici på de digitale markeder ex ante (hvor håndhævelsen af konkurrencereglerne alene sker ex post).

Det næste skridt er, at udpegelsen af gatekeepere sættes i gang; en proces der forventes at være afsluttet ved udgangen af sommeren 2023. Gatekeeperne har højst seks måneder til at sikre overholdelse af de nye forpligtelser, efter at de er blevet udpeget.

Vi forventer, at der vil ske en masse udvikling på nationalt plan i den kommende tid, efterhånden som de nationale konkurrencemyndigheder søger at opbygge enheder, der kan bistå Kommissionen med gennemførelsen af DMA’en.

Hvis du ønsker at høre mere om DMA’en eller andre af de kommende retsakter på området, er du velkommen til at kontakte os.