Regionernes Fælles Indkøb af artroskopiudstyr
Region Midtjylland udbød i september 2024 som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II en rammeaftale vedrørende indkøb af artroskopiudstyr, herunder radiofrekvensablation, pumper og shavere inklusive forbrugsvarer samt uddannelse i de tilbudte produkter. Udbuddet blev gennemført i regi af Regionernes Fælles Indkøb, og Region Syddanmark og Region Sjælland havde option på at tilslutte sig rammeaftalen.
Regionerne havde ved gennemførelsen af udbuddet foretaget en opdeling af rammeaftalen i to delaftaler. klagen angik delaftale 2 om pumper og shavere, med en anslået værdi på 35 mio. kr.
Region Midtjylland besluttede den 15. januar 2025 at tildele rammeaftalens delaftale 2 til Stryker Danmark, Johnson & Johnson MedTech, ConMed Denmark ApS og Smith & Nephew A/S. Arthrex Danmark A/S (herefter "Arthrex”) indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud.
Klagen angående ”opdel eller forklar-princippet”
Arthrex fremsatte i alt fem påstande vedrørende forskellige forhold, men nedenfor fokuseres alene på påstand 4, da denne del af kendelsen omhandler Klagenævnets stillingtagen til et endnu ikke prøvet spørgsmål om rækkevidden af “opdel eller forklar-princippet” i udbudslovens § 49, stk. 2.
Arthrex gjorde med påstand 4 gældende, at regionerne handlede i strid med udbudslovens § 49, stk. 2, ved ikke at have opdelt delaftale 2 i yderligere delaftaler og ved ikke at have begrundet, hvorfor udbuddet ikke var opdelt i yderligere delaftaler, herunder geografisk, så det var muligt at afgive særskilte bud på udstyr til henholdsvis Region Midtjylland, Region Syddanmark og Region Sjælland.
Heroverfor gjorde Regionerne gældende at påstanden ikke burde blive taget til følge og argumenterede for, at udbudsloven ikke pålægger en forpligtelse til at opdele en aftale i delaftaler. Ifølge regionerne gælder der kun pligt til at angive en begrundelse i udbudsmaterialet, hvis der slet ikke gøres brug af muligheden for at opdele en aftale i særskilte delaftaler.
Klagenævnet: "Opdel eller forklar-princippet" gælder også allerede opdelte kontrakter
Klagenævnet fandt, at opdelte kontrakter også er omfattet af begrundelseskravet i udbudslovens § 49 stk. 2, i det omfang de meningsfuldt i forhold til markedet vil kunne opdeles yderligere.
Klagenævnet fastslog herefter, at eftersom Regionerne ikke havde godtgjort, at delaftalerne efter deres indhold og omfang ikke meningsfuldt kunne opdeles yderligere, fx geografisk for hver af Regionerne, havde Regionerne handlet i strid med udbudslovens § 49, stk. 2 ved ikke at have begrundet, hvorfor udbuddet af delaftale 2 ikke var opdelt i yderligere delaftaler.
Da der hverken i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet i øvrigt var oplyst nærmere om baggrunden for, at delaftalerne ikke var opdelt yderligere, havde regionerne handlet i strid med udbudslovens § 49, stk. 2.
Klagenævnet udtalte herefter, at sanktionen for manglende overholdelse af begrundelsespligten i udbudslovens § 49, stk. 2, er fastsat i § 13 a, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud, hvorefter klagenævnet efter påstand fra klageren kan pålægge ordregiver en økonomisk sanktion. Arthrex havde imidlertid ikke nedlagt en sådan påstand.
Klagenævnet udtalte endvidere, at der efter en konkret vurdering af overtrædelsen ikke var grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen som følge af den manglende overholdelse af begrundelsespligten i udbudslovens § 49, stk. 2.
