Baggrunden for tvisten om konditionsmæssighed og ordregivers undersøgelsespligt
Sagen udspringer af SKI’s genudbud af en rammeaftale om levering af sygeplejeartikler, hvor tilbudsgiverne skulle udfylde en tilbudsliste med 708 varelinjer. Udbudsbetingelserne indeholdt bl.a. en udtømmende opregning af forhold, der ville føre til ukonditionsmæssighed. SKI modtog tre tilbud og besluttede at indgå rammeaftale med Abena A/S. Efter indgåelse af aftalen skulle Abena - som led i rammeaftalens implementeringsaktiviteter - udarbejde et E-katalog, der efterfølgende blev godkendt af SKI.
Efter E-katalogets godkendelse gjorde Mediq Danmark A/S gældende, at en række af de tilbudte produkter ikke opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav, og at tilbuddet derfor var ukonditionsmæssigt (påstand 1 og 2).
Indsigelserne var primært baseret på oplysninger i E-kataloget og angik forhold, som efter Mediqs opfattelse burde have været konstateret allerede ved tilbudsevalueringen. Klagen rejste dermed spørgsmålet om, hvorvidt SKI i evalueringen af tilbuddene havde haft pligt til at foretage nærmere undersøgelser af konditionsmæssigheden af de af Abena tilbudte produkter. På visse varelinjer gennemførte SKI under udbudsprocessen en kontrol af, om de tilbudte produkter fra Abena opfyldte udbudsmaterialets krav i medfør af § 164, stk. 2.
Klagenævnet fandt – efter gennemgang af de omtvistede varelinjer – at ni af de af Abena tilbudte produkter ikke opfyldte udbudsmaterialets krav baseret på forhold konstateret efter kontraktindgåelsen.
Det var således Klagenævnets vurdering, at oplysningerne i Abenas tilbudsliste ikke gav SKI grundlag for at betvivle, at produkterne på de omtvistede varelinjer opfyldte de fastsatte krav, og SKI var derfor ikke forinden kontraktindgåelsen forpligtet til at foretage en nærmere undersøgelse i videre omfang, end de undersøgelser SKI allerede havde gennemført.
Kendelsen ændrer ikke gældende praksis, men bekræfter rækkevidden af ordregivers undersøgelsespligt. Klagenævnet fastslår, at selvom SKI i udbudsbetingelserne havde fastsat grænser for accepterede fejl på kritiske og mindre kritiske varelinjer indebar dette ikke, at SKI var forpligtet til at gennemføre en effektiv kontrol af samtlige tilbudte produkter.
Klagenævnet henviser også til, at ordregivers undersøgelsespligt alene kan udstrækkes til at finde anvendelse, hvis der foreligger konkrete forhold, der giver anledning til tvivl i udbudsprocessen, tilbudsevalueringsfasen, efter tildelingsbeslutningen og indtil kontraktindgåelsen, jf. også Højesterets dom 15. juni 2012, Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet (U.2012.2952H). Således kunne SKI’s implementeringsaktiviteter, herunder oprettelse af E-kataloget, ikke betragtes, som at SKI havde pålagt sig selv at udføre en kontrol af det vindende tilbuds konditionsmæssighed. Implementeringsaktiviteterne havde efter sit indhold administrative formål og blev først iværksat efter indgåelse af rammeaftalen.
Klagenævnet tog på den baggrund ikke påstandene til følge.
