ER EN BETYDELIG DEL AF ARBEJDSSTYRKEN OVERDRAGET?

HVORFOR ER DET RELEVANT?

Både de danske domstole og EU-domstolen tager jævnligt stilling til virksomhedsoverdragelsesloven og det bagvedliggende direktivs anvendelsesområde.

Den 25. oktober 2023 tog Arbejdsretten igen stilling til, om der var sket virksomhedsoverdragelse i virksomhedsoverdragelseslovens forstand. I den konkrete sag overtog en rengøringsvirksomhed rengøringen i en række institutioner, samt syv medarbejdere, fra en anden rengøringsvirksomhed. Hvorvidt virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse, var afgørende for, om en medarbejder kunne rette sit lønkrav mod den erhvervende virksomhed efter virksomhedsoverdragelseslovens § 1, sammenholdt med § 2, stk. 1.

Medarbejderen som sagen omhandlede, havde i flere år gjort rent for en privat arbejdsgiver på en kommunal institution. Medarbejderen fik oplyst, at erhverver ville overtage rengøringen i institutionen og fik ved en SMS-besked tilbudt ansættelse i virksomheden med henblik på at forsætte samme arbejde. A blev herefter ansat i hos erhverver og modtog nye ansættelsespapirer. Hun fortsatte uden afbrydelse sit arbejde med rengøring på den pågældende institution.

Det var for Arbejdsretten oplyst, at 7 medarbejdere ud af i alt 23 medarbejdere beskæftiget hos overdrager i den samlede overtagne opgave som led i overtagelsen blev ansat hos erhverver.

Arbejdsretten fandt, at virksomhedsoverdragelsesloven i det konkrete tilfælde ikke fandt anvendelse, da erhververen ifølge Arbejdsretten, ikke overtog en ”efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke”, der hos overdrageren udførte den pågældende opgave.

Konkret fandt Arbejdsretten, at vurderingen af, om en betydelige del af arbejdsstyrken var overtaget, måtte ske på grundlag af den samlede rengøringsopgave og ikke på grundlag af forholdene i den enkelte institution.

Dommen er ikke nyskabende, men er en påmindelse om, at det er vigtigt at have styr på, hvornår virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse.

EU-domstolen har i dom af 16. november 2023 i sagerne C-583/21 – C-586/21 også igen taget stilling til, hvornår virksomhedsoverdragelsesdirektivet finder anvendelse.

I sagen for EU-domstolen skulle denne tage stilling til, om reglerne i Direktivet finder anvendelse i en situation, hvor en notar, der er offentligt ansat og samtidig privat virksomhedsleder for sine ansatte, overtager notatkontoret (herunder notarialregisteret og de medarbejdere, som arbejdede for den tidligere notar).

EU-domstolen fastslog, at direktivet fandt anvendelse i en situation, hvor en notar, der er offentligt ansat og samtidig privat virksomhedsleder for sine ansatte, efterfølger en anden tidligere indehaver af et notarkontor, overtager dennes notarialregister og en betydelig del af det personale, som arbejdede for sidstnævnte, og fortsætter med at udøve samme virksomhed på det samme arbejdssted med de samme materielle midler, forudsat at kontoret opretholder sin identitet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre under hensyntagen til alle relevante omstændigheder.”

Ellers er EU-domstolens afgørelse ikke nyskabende, men endnu et eksempel på emnets aktualitet.

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN

Virksomhedsoverdragelsesloven har til formål at beskytte lønmodtagere i forbindelse med en overdragelse af den virksomhed, lønmodtagerne arbejder i og loven kan ikke fraviges til skade for medarbejderen.

Hvis virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, indtræder erhververen (køber) umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet over for lønmodtageren, jf. lovens § 2, stk. 1. Lønmodtagerne er således berettigede til at fortsætte deres ansættelse på uændrede vilkår hos erhververen. Loven beskytter mod opsigelse af medarbejdere på grund af virksomhedsoverdragelsen, medmindre afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager. På den anden side er lønmodtagerne også forpligtet til at fortsætte deres ansættelse hos den nye arbejdsgiver. Ønsker de ikke dette må lønmodtagerne opsige deres stilling efter de normale opsigelsesregler.

Virksomhedsoverdragelsesloven bygger på det EU-direktiv (direktiv 2001/23/EF), og virksomhedsoverdragelsesloven skal således fortolkes på baggrund af direktivet og EU-Domstolens praksis herom.

OVERDRAGELSE AF EN VIRKSOMHED ELLER EN DEL HERAF

Loven finder efter § 1, stk. 1 anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf.

VIRKSOMHEDSBEGREBET

Begrebet ”virksomhed” er i lovens forstand en økonomisk enhed forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Begrebet fortolkes bredt i praksis. Der stilles ikke krav om en bestemt mindstestørrelse af virksomheden. Det afgørende er, at der er tale om en økonomisk aktivitet.

En ”del heraf” kræver et minimum af organisatorisk selvstændighed, ligesom den pågældende del af en virksomhed skal kunne bestå som en selvstændig virksomhed eller udgøre en del af en anden, større virksomhed. En del af en virksomhed kan bestå af en accessorisk aktivitet, interne funktioner (f.eks. rengøring eller kantinedrift) eller i udadvendte opgaver (f.eks. overdragelse af en salgsafdeling, vedligeholdelsesopgaver mv.).

OVERDRAGELSE

Begrebet overdragelse omfatter tilfælde, hvor der sker udskiftning af den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for virksomhedens drift, og som af den grund påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for lønmodtagerne i virksomheden, forudsat at virksomheden efter overførslen har bevaret sin ”identitet”.

Formen for overdragelsen er ikke afgørende. Det er ligeledes ikke afgørende, om den nye arbejdsgiver er ejer, lejer, forpagter, mv. Overførslen kan ske via aftale direkte mellem de to arbejdsgivere, men kan også ske i kraft af tredjemands dispositioner.

BEVARELSE AF IDENTITET

Spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed har bevaret sin identitet, har særligt givet anledning til usikkerhed i relation til lovens anvendelsesområde.

Ved vurderingen af, om en enhed har bevaret sin identitet, må der tages hensyn til samtlige omstændigheder ved overdragelsen. Det kan være overdragelse af kundekartotek, brand og goodwill, driftsmidler, lokation (og lejede lokaler), medarbejdere mv.

Afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges forskellige kriterier, afhænger efter praksis af, hvilken type aktivitet der udføres. Der sondres overordnet set mellem to typer af virksomheder, dels virksomheder, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten (f.eks. rengøringsvirksomhed) og dels virksomheder, hvor aktiviteten hovedsageligt karakteriseres ved fysiske driftsmidler (f.eks. busdrift).

Hvor der er tale om en virksomhed, som karakteriseres ved driftsmidler, er det som udgangspunkt afgørende, om erhververen overtager væsentlige elementer, der er uundværlige for en tilfredsstillende drift af enheden, jf. bl.a. EU-Domstolens afgørelse i sag C-172/99. Ved virksomheder, der karakteriseres ved arbejdskraften, er det som udgangspunkt afgørende, om der overtages en betydelig del af arbejdsstyrken, jf. bl.a. EU-Domstolens afgørelse i sag C-13/95.

EU-domstolens praktisk er videreført ved de danske domstole, f.eks. ved sagerne for Højesteret optrykt i UfR 2016.534 H og UfR 2016.2990 H.

Den første af Højesterets sager omhandlede kantinedrift i forbindelse med et udbud og at kunden flyttede til nye lokaler. Højesteret lagde til grund, at ”overdrager” uden afbrydelse fortsatte driften af sin kantinevirksomhed på kundens gamle adresse i det samme køkken og med de samme driftsmidler som hidtil. En del af overdragers personale blev afskediget eller omplaceret som følge af tabet af kunden, idet omsætningen faldt med 80 %. ”Erhverver” overtog med enkelte mindre undtagelser ikke udstyr fra kantinen på den gamle adresse og overtog heller ikke nogen del af personalet. Efter en helhedsvurdering af de faktiske omstændigheder tiltrådte Højesteret, at der ikke var sket »overførsel af en økonomisk enhed, der bevarede sin identitet«

I sidstnævnt sag overtog et busselskab efter udbud driften af en buslinje, der tidligere blev drevet af et andet busselskab. Højesteret udtalte, at der ikke var overført væsentlige fysiske elementer til drift af busruten, idet busselskab to ikke havde overtaget busser, men kun billetborde mv. til en beskeden værdi.

I den førnævnte dom af Arbejdsretten af 25. oktober 2023, der angik overtagelse af en rengøringsopgave, fandt Arbejdsretten ikke, at en betydelig andel af medarbejderne var overtaget.  

Det er ikke alene antallet af overtagne medarbejdere, der er afgørende. I Vestre Landsrets dom optrykt i UfR 2019.1032 vurderede Vestre Landsret, at erhverver ikke havde overtaget en efter antal og kvalifikationer (der var ikke ansat ledere eller planlæggere) betydelig del af det konkursramte firmas arbejdsstyrke, hvorfor der ikke forelå identitet.

Der er en række sager i dansk ret, som bekræfter, at virksomhedsoverdragelsesloven fortolkes i overensstemmelse med EU-domstolens praksis. Et eksempel hvor der blev fortaget en helhedsvurdering er Vestre Landsrets dom optrykt i UfR 2015.2670. Her havde en kommune gennemført et udbud af danskundervisning for flygtninge/indvandrere, der blev vundet af Lær dansk. Undervisningen var indtil da blevet varetaget af Sprogcenter Syd, der efter landsrettens vurdering var en selvstændig del af Kompetencegruppen. Da et betydeligt antal lærere fra Sprogcenter Syd blev ansat af Lær dansk, en del af undervisningen foregik fra de samme lokaler, og lærerne på samme måde som tidligere selvstændigt kunne tilrettelægge deres arbejdsopgaver, fandt landsretten, at der var tale om en overførsel af en økonomisk enhed, der havde bevaret sin identitet.

EU-Domstolen har den 27. februar 2020 afsagt dom i sag C-298/18, der til en vis grad nuancerer ovenstående udgangspunkt omkring overtagelse af driftsmidler. I dommen understreges, at den omstændighed, at en ny leverandør ikke overtager de driftsmidler, som var ejet af den tidligere leverandør i forbindelse med overtagelsen af en aktivitet, der kræver betydelige driftsmidler, ikke nødvendigvis medfører, at denne overtagelse ikke omfattes af virksomhedsoverdragelsesloven. Dette gør sig gældende, hvis den manglende overtagelse af driftsmidler skyldes retlige, miljømæssige eller tekniske begrænsninger. I dommen konkluderes det, at hvis der i et sådant tilfælde er andre faktiske omstændigheder, som taler for, at virksomheden har bevaret sin identitet efter overdragelsen, såsom overtagelse af størstedelen af medarbejderne og videreførelsen af aktiviteten uden afbrydelse, vil der alligevel godt kunne være tale om en virksomhedsoverdragelse i direktivets forstand.

Dommen giver således mulighed for, at der foretages en helhedsvurdering.

TREPARTSFORHOLD

Også trepartssituationer kan være omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens regler, jf. de før omtalte domme. Der behøver altså ikke at være et kontraktsforhold mellem ”erhverver” og ”overdrager” før virksomhedsoverdragelseslovens kan finde anvendelse. Ved vurderingen af, om der er tale om en overførsel af en virksomhed, der har bevaret sin identitet, anvendes de samme kriterier, uanset om der er tale om en trepartssituation eller en simpel overdragelse fra en overdrager til en erhverver.

OFFENTLIGE AKTIVITETER

Loven finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en ”økonomisk aktivitet”, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige myndigheder er derimod ikke en overførelse i lovens forstand.

Afgørende er således, at der er tale om en ”økonomisk aktivitet”, hvilket f.eks. er tilfældet ved drift af parkeringsanlæg, hjemmehjælp, vandforsyning, renovation og børneinstitutioner. Loven finder derfor anvendelse ved offentliges ”privatiseringer” i den forbindelse. Overførsel af opgaver, som indebærer egentlig myndighedsudøvelse falder derimod uden for lovens anvendelsesområde.

KONKURSSITUATIONER

Virksomhedsoverdragelsesloven finder også anvendelse på overdragelser, der sker fra et konkursbo, jf. lovens § 1, stk. 3. Virksomhedens overgang til konkursbo i kraft af afsigelse af konkursdekret er derimod ikke omfattet af loven.

Erhverver indtræder i samtlige rettigheder og forpligtelser, når overdragelsen er tilrettelagt forud for konkursdekretets afsigelse. Er overdragelsen tilrettelagt efter konkursdekrets afsigelse, indtræder erhververen alene i de rettigheder og forpligtelser, der vedrører tiden efter dekretet er afsagt.

 

HVAD SKAL MAN SOM ARBEJDSGIVER VÆRE OPMÆRKSOM PÅ?

En arbejdsgiver skal være opmærksom på, om virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse i forbindelse med overvejelser om overdragelse, udlicitering, forpagtning, fusioner eller opkøb af en virksomhed eller en del heraf, da de økonomiske konsekvenser kan være betydelige. Finder virksomhedsoverdragelsesloven anvendelse, bevarer medarbejderne de rettigheder, der består på overtagelsestidspunktet, herunder rettigheder i henhold til kollektiv overenskomst og individuelle aftaler om løn- og arbejdsforhold.

Hos Poul Schmith står vi til rådighed, hvis du som arbejdsgiver har behov for bistand i forbindelse med vurderingen af, om virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse i en konkret situation.