Nyheder

Uddrag fra Orientering om Udbudsret - uge 43 - 44 2018.

Orientering om Udbudsret - uge 43 - 44 2018


EU-Domstolens dom af 18. oktober 2018, sag C-606/17, IBA Molecular Italy

Dommen er en afgørelse på en præjudiciel forelæggelse fra Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager. Sagen omhandler en treårig aftale, som den italienske region, Veneto, indgik med det ”klassificerede” sygehus, Sacro Cuore, uden forudgående udbud af aftalen. Et klassificeret sygehus i Italien er en privat religiøs organisation, der yder hospitalsbehandlinger, men som deltager i det offentliges system for sundhedsplanlægning på grundlag af en særlig aftale i dens egenskab af klassificeret sygehus og som sådan sidestilles med en offentlig facilitet. Ifølge aftalen skulle Sacro Cuore fremstille og distribuere lægemidlet 18-FDG gratis til ni offentlige regionale sygehuse mod betaling af leveringsomkostninger, der var sat til et fast beløb pr. forsendelse. Derudover betalte Veneto et tilskud til Sacro Cuore på 700.000 EUR, som udelukkende var bestemt til Sacro Cuores fremstilling af 18-FDG.

Den virksomhed, der var enekoncessionshaver i Italien for lægemidlet 18-FDG, indbragte herefter Venetos tildeling af kontrakten for domstolene. Sagen endte hos Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager, der forelagde to spørgsmål for EU-Domstolen. Det første spørgsmål gik på, om kontrakten efter sin art var gensidigt bebyrdende og omfattet af det gamle udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF), mens det andet spørgsmål vedrørte, om kontrakten i givet fald kunne undtages fra udbud i overensstemmelse med in house-tildelingsordningen.

EU-Domstolen fastslog, at kontrakten efter sin art var gensidigt bebyrdende i direktiv 2004/18/EF’s forstand, selvom tilskuddet og de leveringsomkostninger, som myndighederne kunne fakturere, ikke fuldt ud kompenserede Sacro Cuore for omkostningerne til fremstilling og distribution af 18-FDG. Herefter udtalte Domstolen, at in house-undtagelsen ikke fandt anvendelse, idet første betingelse om samarbejde mellem offentlige enheder ikke var opfyldt i den konkrete sag, da ”klassificerede” sygehuse som Sacro Cuore er juridiske personer, der med hensyn til drift, finansiering, udnævnelse af ledelse og interne regler var fuldt ud privat, samt at Veneto ikke underkastede Sacro Cuore en kontrol svarende til den kontrol, som regionen førte med sine egne tjenestegrene.   

Dommen må først og fremmest anses for konkret på grundlag af de italienske regler om ”klassificerede” sygehuse. Det kan dog udledes, at en offentlig ordregivers indgåelse af en aftale med en privat leverandør vil blive anset for gensidigt bebyrdende og derved udbudspligtig, selvom ordregiveren kun delvist dækker leverandørens omkostninger. Selvom EU-Domstolen forholdt sig til direktiv 2004/18/EF, er dommen på dette punkt også relevant i forhold til de nye udbudsdirektiver.

EU-Domstolens dom af 24. oktober 2018, sag C-124/17, Vossloh Laeis GmbH mod Stadtwerke München GmbH        

Dommen vedrører fortolkningen af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d), og stk. 7, vedrørende beregningen af udelukkelsesperioden på grund af deltagelse i karteller. EU-Domstolen fastslog, at udelukkelsesperioden skal beregnes fra den dato, hvor den kompetente myndighed fastslår, at adfærden udgør en overtrædelse, og ikke fra deltagelsen i kartellet.

Forståelsen i dansk ret har hidtil været, at udelukkelsesperioden i udbudslovens § 138, stk. 6, beregnes fra deltagelsen i kartellet. I den nye dom slår EU-Domstolen imidlertid fast, at udelukkelsesperioden skal beregnes fra den dato, hvor den kompetente myndighed fastslår, at adfærden udgør en overtrædelse.

Det må formentlig forventes, at Klagenævnet for Udbud vil følge EU-Domstolen på dette område, hvilket vil give ordregiver bedre mulighed for i praksis at udelukke deltagere i karteller.

EU-Domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-260/17, Anodiki Services EPE

Dommen er en afgørelse på en præjudiciel forelæggelse fra Grækenlands øverste domstol i forvaltningsretlige sager. Baggrunden for sagen var, at flere græske sygehuse havde indgået en række tidsbegrænsede ansættelseskontrakter med forskellige privatpersoner.

En virksomhed påstod, at eftersom ansættelseskontrakterne samlet set oversteg udbudsdirektivets (direktiv 2014/24/EU) tærskelværdier, burde de tjenesteydelser, som kontrakterne vedrørte, have været genstand for udbud i medfør af udbudsdirektivet. Dette var EU-Domstolen ikke enig i, og Domstolen fastslog, at undtagelsesadgangen i artikel 10, litra g), i direktiv 2014/24/EU skulle fortolkes således, at ansættelseskontrakter som de i sagen omhandlede. Dvs. tidsbegrænsede individuelle ansættelseskontrakter, der indgås med personer, som udvælges på grundlag af objektive kriterier såsom arbejdsløshedsperiode, erhvervserfaring og antallet af mindreårige børn, er omfattet af begrebet ”ansættelseskontrakter” i bestemmelsens forstand.

Dommen illustrerer, at begrebet ”ansættelseskontrakter” ikke skal fortolkes snævert, samt at en ordregiver ved beslutning om indgåelse heraf hverken er omfattet af udbudsdirektivet eller i øvrigt forpligtet til at iagttage de grundlæggende principper eller traktatens bestemmelser om etableringsfrihed og udveksling af tjenesteydelser.

EU-Domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-413/17, Roche Lietuva

Dommen er en afgørelse på en præjudiciel forelæggelse fra Litauens øverste domstol vedrørende nogle tekniske specifikationer, som en tilbudsgiver mente var tilpasset kendetegnene ved produkter fra bestemte producenter.

Den forelæggende ret gav i den præjudicielle forelæggelse udtryk for at være i tvivl om grænserne for ordregivers skøn for så vidt angår fastsættelse af specifikke egenskaber ved en medicinsk vare, som skal anvendes i forbindelse med gennemførelse af medicinske undersøgelser og ikke til et selvstændigt formål. Den forelæggende ret ønskede i denne forbindelse afklaret, om den ordregivende myndighed opfyldte udbudsdirektivets krav til tekniske specifikationer, hvis et udstyrs funktionsmåde var defineret som et funktionskrav, der ikke var knyttet til funktionsmåden isoleret set eller til dette udstyrs kendetegn, men til denne funktionsmådes resultat, bl.a. vedrørende undersøgelsernes hurtighed eller pålidelighed samt de anvendte metoder.

Domstolen udtalte sig om forståelsen af udbudsdirektivets artikel 42 om tekniske specifikationer, herunder særligt artikel 42, stk. 3. Domstolen fastslog bl.a., at udbudsdirektiveti princippet ikke pålægger ordregiver at tillægge enten de individuelle egenskaber ved de medicinske apparater eller resultaterne af disse apparaters funktionsmåde betydning ved fastsættelse af tekniske specifikationer, men at direktivet kræver, at de tekniske specifikationer som helhed overholder ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.

Dommen vedrører udbudsdirektivets (direktiv 2014/24/EU) artikel 42 om tekniske specifikationer. Bestemmelsen er indført i dansk ret ved udbudslovens § 40 m.fl., og direktivets artikel 42, stk. 3, er indført i dansk ret ved udbudslovens § 41 om tekniske specifikationer. Som også understreget af Domstolen, er fremgangsmåderne, som beskrevet i direktivets artikel 42, stk. 3 (og således også udbudslovens § 41), ikke prioriteret i en bestemt rangorden.

Som det fremgår af forarbejderne til udbudslovens § 41, skal ordregiveren være opmærksom på proportionalitetsprincippet i forbindelse med udarbejdelsen af de tekniske specifikationer. I Domstolens dom anføres en række fortolkningselementer vedrørende tekniske specifikationers forenelighed med ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, som er i tråd med gældende praksis på området.

Kendelse af 25. oktober 2018, Dommerby Stål A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kendelsen vedrører et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om levering af mobile containersystemer, nærmere bestemt en mobil værksteds- og kranløsning på en containerplatform. Efter at ordregiver havde tildelt den udbudte rammeaftale og efter standstill-periodens udløb og indgåelse af kontrakten, indgav en forbigået tilbudsgiver klage over tildelingsbeslutningen. Klager gjorde bl.a. gældende, at ordregiver uretmæssigt havde accepteret en udskiftning af den vindende tilbudsgivers støttevirksomhed, som denne var blevet prækvalificeret med. Dette baserede klager på nogle oplysninger om, at den vindende tilbudsgiver havde inddraget en ny underleverandør i opfyldelsen af rammeaftalen. Klagenævnet fandt, at der ikke var grundlag for at fastslå, at den vindende tilbudsgiver hverken formelt eller reelt havde udskiftet den støttevirksomhed, som denne var prækvalificeret med.

Kendelsen er udtryk for en konkret vurdering af sagens omstændigheder, men illustrerer, at tilbudsgivere som udgangspunkt selv bestemmer, hvordan de ønsker at organisere sig og frit kan anvende underleverandører i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten og inddrage dem i tilbudsafgivelsen.

Kendelse af 29. oktober 2018, Øjenlægernes Center mod Region Nordjylland

Kendelsen vedrører et offentligt udbud af fem delaftaler bestående af fem rammeaftaler vedrørende udførelse af operationer for grå stær i henhold til ”light proceduren” i udbudslovens afsnit III.

Fire delaftaler blev tildelt på baggrund af en offentliggjort udbudsbekendtgørelse vedrørende fem delaftaler. Den femte og sidste delaftale, hvor der ikke var indkommet tilbud, blev tildelt efter udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, jf. udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1.

Klager, der var blevet tildelt én ud af de fem delaftaler, klagede til Klagenævnet for Udbud, idet regionen, ca. halvandet år efter rammeaftalens ikrafttræden – og et halvt år inden kontraktudløb – havde opsagt denne i henhold til et reguleret opsigelsesvarsel. Regionens begrundelse for opsigelsen før tid var, at der ikke var noget, der kapacitetsmæssigt talte for, at regionen fik behov for leverandørens kapacitet på den pågældende delaftale. Derudover gik klagen også på ordregivers valg af leverandør i relation til tildelingen af delaftale 5 i henhold til udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1.

Klagefristen var for længst udløbet, og klagenævnet afviste på denne baggrund klagers påstand om, at regionen uberettiget havde tildelt kontrakten for delaftale 5. Endvidere henviste klagenævnet til, at klagenævnet efter klagenævnsloven ikke har kompetencer til at behandle kontraktretlige tvister, herunder om der er sket misligholdelse ved uberettiget opsigelse af en indgået kontrakt.

Allerede fordi klagefristen for tildeling af delaftale 5 var udløbet, og da klagenævnets kompetencer ikke omfatter kontraktretlige tvister, kunne klagen ikke tages til følge. Kendelsen er således udtryk for, at klagenævnet ikke tager stilling til kontraktretlige tvister som eksempelvis vurdering af, om der er sket en uberettiget opsigelse af en indgået kontrakt.