Nyheder

Klagenævnet for Udbud har afsagt en principiel kendelse, der vedrører ordregivers pligt til at kræve udskiftning af støttevirksomheder under udbudsprocessen. Klager, der var blevet prækvalificeret i udbuddet på baggrund af fejlagtige regnskabstal om en støttevirksomhed, fik medhold i, at ordregiver var forpligtet til at tillade, at klager udskiftede den pågældende støttevirksomhed.

Kendelse om ordregivers pligt til at kræve udskiftning af støttende enhed

Af Niels Karl Heilskov Rytter og Samina Gul Parvez


Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. januar 2019, ALSTOM Transport Danmark A/S mod DSB, vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af to indbyrdes afhængige rammeaftaler om henholdsvis køb af togsæt samt drift og vedligeholdelse mv. til en anslået værdi af 50 mia. kr.

Ud af syv ansøgere blev fire ansøgere prækvalificeret til at deltage i udbuddet, heriblandt ALSTOM Transport Danmark A/S (herefter ”klager”). Udvælgelsen af ansøgere skete bl.a. på baggrund af mindstekrav om økonomisk og finansiel formåen, der bl.a. omfattede krav til ansøgernes gældsgrad.

Klager havde i sin ansøgning om prækvalifikation angivet at basere sig på fire koncernforbundne virksomheder (støtteenheder).

Efter prækvalifikationen bad DSB om dokumentation fra de prækvalificerede ansøgere for de oplysninger, som disse havde angivet i deres ESPD’er. Klager opdagede i den forbindelse, at gælden i ESPD’et for én af støtteenhederne var angivet forkert, fordi den koncerninterne gæld ikke var inddraget i beregningen. Det betød, at klager – med de korrekte regnskabstal – ikke opfyldte det fastsatte mindstekrav til gældsgraden. Klager havde derfor reelt aldrig opfyldt betingelserne for at blive prækvalificeret.

Klager anmodede på denne baggrund DSB om at udskifte støtteenheden med et andet koncernselskab, hvormed klager ubestridt ville opfylde dette mindstekrav. DSB afslog klagers anmodning med henvisning til, at der ikke var grundlag for at tillade denne udskiftning. Klager indgav herefter en klage over denne beslutning til Klagenævnet for Udbud.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at DSB havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, ved at have afslået klagers anmodning om udskiftning af en støtteenhed. Bestemmelsen fastslår, at ordregiver ”… skal kræve, at den økonomiske aktør udskifter en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium…”.

DSB gjorde heroverfor gældende, at betingelserne i artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, ikke var opfyldt.

Klagenævnet fandt for det første, at artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, finder anvendelse i en situation som den foreliggende, hvor en ansøger baserer sig på en støtteenhed for at opfylde mindstekrav, og som i ESPD’et for støtteenheden har afgivet forkerte oplysninger, der medfører, at ansøger ikke opfylder mindstekravene.

Klagenævnet bemærkede også, at denne fortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde i det væsentligste svarer til den forståelse, der er angivet i bemærkningerne til udbudslovens § 144, stk. 5, der implementerer udbudsdirektivets (direktiv 2014/24/EU) artikel 63, stk. 1, 2. afsnit, 2. pkt., og som svarer til den omhandlede bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Som et led i, at klagenævnet fandt bestemmelsen anvendelig i den foreliggende situation, blev følgende generelle forhold om bestemmelsens anvendelsesområde også fastslået:

  • Ordregiver er forpligtet til at kræve udskiftning af en støttende virksomhed, såfremt ansøgeren/tilbudsgiveren ellers ikke vil opfylde et mindstekrav, som den pågældende støttende enhed er angivet at skulle understøtte ansøgerens/tilbudsgiverens opfyldelse af. Bestemmelsen gælder således ikke kun, når støtteenheden ikke selv opfylder mindstekrav (der altså er møntet specifikt på støttevirksomheder). Om det er en forudsætning, at denne støtteenhed entydigt kan identificeres, fastslås ikke entydigt i kendelsen, da støtteenheden i det konkrete tilfælde kunne identificeres entydigt.
  • Bestemmelsens anvendelsesområde er ikke kun begrænset til ændringer, der opstår efter afgivelsen af ESPD’et. Bestemmelsen finder således også anvendelse, når oplysninger i ESPD’et viser sig at være forkerte. Om bestemmelsen også finder anvendelse i den situation, hvor det åbenlyst fremgår af ESPD’et, at ansøger/tilbudsgiver ikke opfylder et mindstekrav, fremgår dog mindre klart i klagenævnets begrundelse.
  • Bestemmelsen gælder såvel før som efter prækvalifikation.


For det andet fandt klagenævnet, at ligebehandlingsprincippet ikke var til hinder for en udskiftning af støtteenheden som anmodet om af klager.

Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at en udskiftning af en støtteenhed i medfør af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, ikke i sig selv vil være i strid med ligebehandlingsprincippet. Det skal således konkret afgøres, om en udskiftning vil være i strid med ligebehandlingsprincippet, og i den forbindelse må det vurderes, om udskiftningen vil medføre en forringelse af de øvrige ansøgeres/tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

I det konkrete tilfælde fandt klagenævnet, at udskiftningen kunne tillades, da klager ikke ville opnå en uberettiget konkurrencemæssig fordel herved.

Da klagenævnet således fandt, at bestemmelsen fandt anvendelse i den foreliggende situation, og at ligebehandlingsprincippet i det konkrete tilfælde ikke var overtrådt, var DSB forpligtet til at tillade udskiftningen. Som følge heraf annullerede klagenævnet DSB’s beslutning om afslag på anmodningen om udskiftning.

Kommentar

Kendelsen er interessant, da den afdækker anvendelsesområdet for en ny bestemmelse, der blev indført med de nye udbudsdirektiver. Bestemmelsen (som også findes i udbudsdirektivet) er implementeret i udbudslovens § 144, stk. 5, og fremgår af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit. Det er den første kendelse fra klagenævnet, der tager stilling til bestemmelsens anvendelsesområde, og der findes hverken praksis fra EU-Domstolen eller danske domstole, der behandler bestemmelsens rækkevidde.

Særligt om anvendelsesområdet for bestemmelsen er det med kendelsen fastslået, at det ikke er en betingelse for udskiftning af en støtteenhed, at den ikke opfylder mindstekrav, som ordregiver særligt har fastsat specifikt for støtteenhederne. Det er således tilstrækkeligt, at støttevirksomheden ikke (som forudsat i ansøgningen/tilbuddet) bidrager tilstrækkeligt til, at ansøger/tilbudsgiver opfylder et relevant mindstekrav til egnethed.

Det er på baggrund af klagenævnets præmisser ikke helt klart, om bestemmelsen også finder anvendelse i den situation, hvor det åbenlyst fremgår af ESPD’et, at ansøger/tilbudsgiver ikke opfylder et mindstekrav, og om ordregiver også i denne situation vil have pligt til at kræve, at en støttevirksomhed udskiftes med henblik på, at ansøger/tilbudsgiver derved vil kunne opfylde et mindstekrav.

Kendelsen angår endvidere kun spørgsmålet om manglende opfyldelse af mindstekrav til økonomisk kapacitet vedrørende oplysninger, som ikke indgik i den kvalitative udvælgelse af ansøgerne. Det er på baggrund af klagenævnets præmisser ikke klart, hvordan retstillingen er ved en udskiftning af en støtteenhed, hvor ansøger/tilbudsgiver har baseret sig på oplysninger fra denne støtteenhed, der også indgår ved den kvalitative udvælgelse.

På baggrund af klagenævnets kendelse om anvendelsesområdet må det konstateres, at den nye bestemmelse har medført en betydelig ændring i retstilstanden i forhold til de tidligere direktiver. Se f.eks. sag C-223/16, Casertana Costruzioni Srl (omtalt i Orientering om Udbudsret uge 36-37 2017).

Selvom kendelsen vedrører forsyningsvirksomhedsdirektivet, må den anses som retningsgivende for anvendelsesområdet for udbudslovens § 144, stk. 5, der har en tilsvarende ordlyd. Klagenævnets kendelse synes i øvrigt i vidt omfang at kunne ses som en blåstempling af lovbemærkningerne til denne bestemmelse.

 

DSBs interesser blev varetaget af advokat Niels Karl Heilskov Rytter og advokat Morten Wahl Liljenbøl.