Nyheder

Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 8. januar 2019, Mølbak Landinspektører A/S mod Banedanmark, vedrører bl.a. et spørgsmål om, hvorvidt ordregiver havde været berettiget til at fastsætte en option om forlængelse i den udbudte rammeaftale uden at have inddraget optionen i tilbudsevalueringen.

Kendelse om ordregivers manglende evaluering af option

Af Kristian Hartlev og Nikolaj Lysebjerg Hansen

 

Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 8. januar 2019, Mølbak Landinspektører A/S mod Banedanmark, vedrører et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en rammeaftale om årlig scanning af Banedanmarks infrastruktur (jernbanespor). Klagen blev afgivet af en forbigået tilbudsgiver i standstill-perioden, hvorved klager anmodede om, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning. Klager trak senere sin klage tilbage, hvorefter delkendelsen er klagenævnets endelige kendelse.

Der var tale om et udbud af en fireårig rammeaftale med en option om forlængelse i yderligere fire år. Tilbudsgiverne skulle give en række enhedspriser, som ville blive anvendt i hele rammeaftalens løbetid, inklusiv en eventuel forlængelse. Af prisbilaget, hvor tilbudsgiverne skulle angive deres priser, fremgik også ordregivers forventede indkøb af hver enkelt enhedspris i henholdsvis rammeaftalens første år og de efterfølgende tre år. Opdelingen skyldtes, at ordregiver forventede et differentieret indkøbsmønster i henholdsvis det første år og de efterfølgende tre år. Ordregiver beregnede på denne baggrund en evalueringsteknisk pris for hvert tilbud, som summen af enhedspriserne ganget med det forventede indkøb i de første fire år af rammeaftalen.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde overordnet gældende, at ordregiver skulle have inddraget rammeaftalens option om forlængelse i evalueringen, således at ordregiver skulle have beregnet en evalueringsteknisk pris ud fra det forventede indkøbsbehov for otte år i stedet for fire år. Klager bemærkede i den forbindelse, at tilbudsgivernes priser i rammeaftalens første år kom til at vægte mere ved en opgørelse over fire år, end hvis ordregiver havde evalueret ud fra otte år, hvilket efter klagers synspunkt udgjorde en usaglig forrykning af konkurrencen.

Heroverfor gjorde ordregiver overordnet gældende, at det var berettiget at foretage evalueringen baseret på den forventede pris for rammeaftalens kontraktperiode på fire år, og at dette var klart og tydeligt beskrevet i udbudsmaterialet. Ordregiver bemærkede, at det var ordregivers forventning, at optionen om forlængelse formentlig ikke ville blive udnyttet, og at det ud fra denne forventning således var kontraktperiodens første fire år, der var afgørende for ordregiver.

Herudover handlede sagen også kort fortalt om nogle tekniske krav, som klager gjorde gældende var ”skræddersyede” til den vindende tilbudsgiver.

Klagenævnet bemærkede først, at det klart og utvetydigt fremgik af udbudsbetingelserne, at optionen om forlængelse af rammeaftalen ikke indgik i evalueringen. Herefter udtalte klagenævnet, at en ordregiver er berettiget (og forpligtet) til at foretage sin evaluering alene baseret på prisen på den ordinære kontraktperiode, når ordregiveren har fastsat dette i udbudsbetingelserne og henviste i den forbindelse til klagenævnets kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarmeværk A.m.b.a., som omtalt i Orientering om Udbudsret – uge 13-14-15 2017. På den baggrund fandtes ordregiver ikke at have handlet i strid med udbudsreglerne ved at udelade optionen fra evalueringen. Klagenævnet tilføjede hertil, at det måtte lægges til grund, at de i udbuddet afgivne priser også ville skulle anvendes ved en forlængelse af rammeaftalen.

Vedrørende klagers anbringender om, at ordregiver skulle have opstillet skræddersyede krav, bemærkede klagenævnet, at der ikke var fremkommet oplysninger, der indikerede, at de pågældende krav bevirkede en ubegrundet hindring af konkurrencen eller i øvrigt skulle være skræddersyet til den vindende tilbudsgiver.

Klagenævnet fandt således efter en foreløbig vurdering, at der ikke var udsigt til, at klager ville få medhold i sine påstande.

Kommentar

Kendelsen udtrykker i overensstemmelse med klagenævnets tidligere kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarmeværk A.m.b.a., at ordregiver som udgangspunkt er berettiget til at udelade optioner fra tilbudsevalueringen, hvis dette klart er beskrevet i udbudsmaterialet. Klagenævnet synes også at lægge vægt på, at der – modsat sagen i Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarmeværk A.m.b.a. – ikke var tale om, at tilbudsgiverne skulle give (nye) priser, som ikke blev konkurrenceudsat. Hvorvidt dette var afgørende, fremgår dog ikke klart, og kendelsen kan således næppe tages til indtægt for hverken en bekræftelse af klagenævnets tidligere praksis eller en afvigelse herfra.

Banedanmarks interesser blev varetaget af advokat Kristian Hartlev og advokat Nikolaj Lysebjerg Hansen.